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  • 51. [사례분석] 성병 전파의 주의의무 위반: 보균 인식 없는 과실치상과 반의사불벌의 효과
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51.

[사례분석] 성병 전파의 주의의무 위반: 보균 인식 없는 과실치상과 반의사불벌의 효과

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[사례분석] 성병 전파의 주의의무 위반: 보균 인식 없는 과실치상과 반의사불벌의 효과
[사례분석] 성병 전파의 주의의무 위반: 보균 인식 없는 과실치상과 반의사불벌의 효과


<핵심 요약>

결혼을 약속한 연인 사이에서 성병에 감염된 피해자가 감염 경로와 인과관계를 밝히려고 법률 조력을 구한 사건이다. 쟁점은 가해자가 보균 사실을 알았는지에 따라 상해죄와 과실치상죄 가운데 어느 죄가 되는지와, 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 증명하는지였다. 사법경찰관은 과실과 인과관계를 모두 인정하여 사건을 과실치상 혐의로 검사에게 송치하였다.

 

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

1. 연인 사이에서 확인된 감염과 경로를 밝히려는 요청

 

피해자와 가해자는 결혼까지 약속한 연인 사이였다. 그러던 어느 날 피해자는 수포가 생기고 통증과 작열감으로 걷거나 앉는 것조차 힘들어져 성병 검사를 받게 되었다.

 

피해자는 검사 결과 헤르페스 양성 판정을 받았다. 피해자가 이 사실을 알리자 가해자 또한 성병 검사를 통해 헤르페스 양성인 것을 알게 되었다.

 

이 일로 자주 다투던 두 사람은 헤어졌고, 헤어진 이후에도 피해자는 컨디션이 조금이라도 나빠지면 증상이 재발하여 고통스러운 시간을 보내야 하였다. 피해자는 성병의 감염 경로와 인과관계를 명확히 밝히기 위하여 법률 조력을 구하였다.

 

2. 감염의 죄명과 인과관계를 둘러싼 쟁점

 

  • 가. 헤르페스 감염이 상해에 해당하는지와 그것을 무엇으로 증명하는지

    피해자에게는 수포와 작열감이 있었고 헤어진 뒤에도 컨디션에 따라 증상이 재발하였다. 그래서 감염이라는 결과가 형법이 말하는 상해에 드는지, 든다면 그 상해를 무엇으로 증명하는지가 먼저 확인되어야 하였다. 진단 자료가 증명의 중심이 되는 유형이어서 그 자료의 증명력을 어떻게 판단하는지도 함께 문제되었다.

 

  • 나. Q: 보균 사실을 몰랐다면 상해죄와 과실치상죄 가운데 어느 죄가 되는가?

    가해자가 자신이 보균자임을 알고 있었는지에 따라 적용 죄명이 달라지는 구조였다. 그래서 보균 사실의 인식이 있었는지를 무엇으로 확인하는지, 그 인식이 없으면 어느 조문이 적용되는지가 쟁점이 되었다. 인식이 확실하지 않은 경우에 미필적 고의를 인정할 수 있는지도 함께 가려야 하였다.

 

  • 다. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 세우는지

    성병은 감염 경로가 여럿일 수 있어 관계와 감염을 잇는 고리가 다투어질 수 있었다. 그래서 두 사람의 검사 결과를 놓고 감염 시점을 가릴 수 있는지, 그것으로 인과관계가 증명되는지가 핵심 쟁점이 되었다. 수사기관이 상대방의 진료 이력을 어느 근거로 확인할 수 있는지도 함께 확인되어야 하였다.

 

  • 라. Q: 보균 사실을 몰랐더라도 성병을 전파하지 않을 주의의무가 있는가?

    가해자에게 과거 성병 진료 이력이 없다는 사정은 고의를 인정하기 어렵게 만드는 자료였다. 그래서 인식이 없는 상태에서도 과실을 물을 수 있는지, 그 주의의무의 내용이 무엇인지가 확인되어야 하였다. 이 죄가 업무상 과실과 어떻게 갈리고 피해자의 의사가 절차에 어떤 효과를 갖는지도 함께 문제되었다.
     

3. 상해의 인정과 과실 판단에 적용된 법리

 

  • 가. 상해는 신체의 완전성 훼손이나 생리적 기능의 장애를 뜻하고 진단 자료의 증명력은 신중히 본다

    형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 대법원 2025. 12. 4. 선고 2025도11886 판결은 상해죄의 상해가 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다고 보았다. 같은 판결은 상처가 극히 경미하여 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 정도이고 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활에 지장이 없는 경우에는 상해라고 할 수 없다고 하였다. 훼손이나 장애가 있었는지는 객관적·일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단해야 한다는 것이다. 같은 판결은 상해진단서가 유력한 증거가 될 수 있으나 주로 주관적인 통증 호소에 의존하여 의학적 가능성만으로 발급된 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중해야 한다고도 하였다. 진단일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접한지, 기재된 부위와 정도가 주장하는 원인과 일치하는지, 호소하는 불편이 기왕의 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지를 두루 살펴야 한다는 것이다.

 

  • 나. 상해죄는 상해의 고의를 요구하고 미필적 고의에는 위험을 용인하는 내심의 의사가 필요하다

    대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 그래서 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 한다고 하였다. 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결은 고의를 부인하는 경우에 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 증명할 수밖에 없다고 보았다. 같은 판결은 미필적 고의가 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 모두 요구한다고 하였다. 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결도 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식과 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 함께 있어야 한다고 보았다. 그러므로 보균 사실의 인식을 뒷받침하는 정황이 없으면 형법 제13조의 고의가 인정되지 않고, 형법 제14조가 정한 과실의 요건에 따라 형법 제266조 제1항의 과실치상죄를 검토하게 된다.

 

  • 다. 인과관계는 주의의무 위반이 없었더라면 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다

    형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결은 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다고 보았다. 같은 판결은 결과가 발생하였다는 사정만으로 과실을 추정하거나 단순한 가능성·개연성 같은 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다고도 하였다. 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염되는 상해를 입은 경우에 업무상과실치상의 죄책을 인정한 사례다. 감염이라는 결과가 과실범의 상해로 다루어질 수 있음을 보여 주는 선례다. 형사소송법 제199조 제2항은 수사에 관하여 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다고 정하고, 같은 조 제1항 단서는 강제처분이 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다고 정한다. 다만 두 사람의 검사 결과로 감염 시점과 전파 방향을 가릴 수 있는지는 의학적 판단에 달린 문제다. 그러므로 검사 결과는 인과관계를 뒷받침하는 자료가 될 수 있을 뿐이고, 인과관계의 증명은 위 기준에 따라 판단된다.

 

  • 라. 과실은 기울여야 할 주의를 게을리한 것이고 이 죄는 피해자의 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다

    형법 제14조는 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다고 정한다. 형법 제266조 제1항이 그 특별한 규정으로서, 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자를 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 정한다. 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결은 과실을 인정하기 위해서는 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 회피하지 못하였는지를 검토하여야 한다고 보았다. 그러므로 이 사건에서 문제되는 주의의무는 교제 상대에게 성병을 전파하지 않도록 할 의무이고, 그 위반을 인정하려면 가해자가 어떤 사정에서 감염과 전파의 위험을 예견할 수 있었고 무엇을 하지 않아 그 위험을 회피하지 못하였는지가 밝혀져야 한다. 다만 감염이라는 결과가 발생하였다는 사정만으로는 과실이 추정되지 않는다. 형법 제268조는 업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자를 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하므로, 업무상과실이나 중대한 과실이 인정되지 않는 사안은 제266조가 적용된다. 형법 제266조 제2항은 제1항의 죄가 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄라고 정하여, 피해자의 처벌 의사가 절차의 진행에 직접 작용한다. 형사소송법 제245조의5 제1항 제1호(2026년 10월 2일 시행된 개정 전에는 제1호)는 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다고 정한다. 이 사건에서는 과실과 인과관계가 모두 인정되어 사건이 과실치상 혐의로 검사에게 송치되었다.
     

※ 관련 법률 인사이트

관련 사례에 대한 변호사의 실제 사건 수행 전략은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

4. 관련 법규 및 판례

형법 제13조 (고의)

 

죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

[전문개정 2020. 12. 8.]

 

형법 제14조 (과실)

 

정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다.

[전문개정 2020. 12. 8.]

 

형법 제17조 (인과관계)

 

어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

 

형법 제257조 (상해, 존속상해)

 

① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

<개정 1995. 12. 29 .>

 

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

<개정 1995. 12. 29 .>

 

③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

형법 제266조 (과실치상)

 

① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

<개정 1995. 12. 29 .>

 

② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

<개정 1995. 12. 29 .>

 

형법 제268조 (업무상과실ㆍ중과실 치사상)

 

업무상과실 또는 중대한 과실로 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2020. 12. 8.]

 

형사소송법 제199조 (수사와 필요한 조사)

 

① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다.

<개정 1995. 12. 29 .>

 

② 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.

 

형사소송법 제245조의5 (사법경찰관의 사건송치 등)

 

① 사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2026.8.4>

1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다.

2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.

 

② 사법경찰관은 제1항 각 호의 경우 수사과정에서 생성한 문서와 기록 및 입수한 자료 등의 목록을 작성하여 관계 서류 및 증거물 등과 함께 검사에게 송부하여야 한다. <신설 2026.8.4>

대법원 2025. 12. 4. 선고 2025도11886 판결

 

판시사항

[1] 형사사건에서 상해진단서의 증명력 및 상해진단서가 주로 피해자의 주관적인 통증 호소 등에 의존하여 의학적 가능성만으로 발급된 경우, 그 증명력을 판단하는 방법

 

[2] 상해죄에서 상해의 의미 및 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지 판단하는 기준

 

판결요지

[1] 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중해야 한다. 특히 상해진단서가 주로 피해자의 주관적인 통증 호소 등에 의존하여 의학적 가능성만으로 발급된 때에는, 진단일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 것 외에도, 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단해야 한다.

 

[2] 상해죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 폭행에 수반된 상처가 극히 경미하여 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처나 불편 정도이고, 굳이 치료할 필요 없이 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 지장이 없는 경우에는 상해죄의 상해라고 할 수 없다. 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적ㆍ일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체ㆍ정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단해야 한다.

 

대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결

 

판시사항

상해부위의 판시없는 상해죄 인정의 당부(소극)

 

판결요지

상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.

 

대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결

 

판시사항

[1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 증명 방법

 

[2] 미필적 고의의 요건 및 판단 방법

 

판결요지

[1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다.

 

[2] 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

 

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결

 

판시사항

[1] 미필적 고의의 요건

 

판결요지

[1] 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로, 이러한 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

 

대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결

 

판시사항

의료사고에서 의사의 과실 유무를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서 증명해야 할 사실 / 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서 증명해야 할 내용과 증명의 정도

 

판결요지

의료사고에서 의사의 과실을 인정하기 위해서는, 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 이를 예견하지 못하였거나 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 이를 회피하지 못하였는지 여부를 검토하여야 하고, 과실 유무를 판단할 때에는 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 하여 사고 당시의 일반적 의학의 수준과 의료 환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 의료사고에서 의사의 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는, 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다.

 

그러므로 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 설령 의료행위와 환자에게 발생한 상해·사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 의료행위로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 단순한 가능성·개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다.

 

대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결

 

판시사항

[1] 혈액원의 회계관리 및 혈액원장이 행사하는 권한 등에 비추어, 혈액원장을 혈액원의 관리·운영자로 본 사례

 

[2] 혈액원 소속의 검사자들이 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 경우, 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정한 사례

 

판결이유 발췌

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 각 헌혈자들로부터 혈액의 적격 여부를 확인하지 않고 채혈하였고, 각 혈액원 소속의 검사자들이 그 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여, 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 이상, 혈액원장인 위 피고인들이 각 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나,업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

최근 작성일시: 2026년 10월 8일
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