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[사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계

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<핵심 요약>

남자친구가 무증상일 때는 전염되지 않는다고 설명하고 평생 완치되지 않는다는 점과 실제 감염 위험은 알리지 않은 채 콘돔 없이 성관계를 이어가 교제 상대를 감염시킨 사건이다. 위험을 축소한 고지가 기망에 해당하는지, 그 상태에서 이루어진 동의를 감염에 대한 승낙으로 볼 수 있는지, 성관계와 감염 사이의 인과관계를 어떻게 증명할 것인지가 쟁점이 되었다. 세 차례 혈액검사의 IgG 항체 추이가 최근 감염 가능성을 뒷받침하는 자료로 제출되어 수사기관은 상해 혐의를 인정하였고 검찰은 벌금 1,000만 원의 약식명령을 청구하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 상해죄 형법 제257조 제1항
• 상해죄에서의 상해
• 상해죄에서의 고의
• 고의로 에이즈에 감염시키는 행위는 살인일까 상해일까
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1. 교제 중 이루어진 성병 감염과 고소의 경위

피해자는 결혼을 이야기할 정도로 진지한 교제를 이어 오던 남자친구로부터 자신이 헤르페스 보균자라는 사실을 들었다. 가해자는 결혼 전에 꼭 말해야 할 것이 있다며 이를 밝혔으나, 감기처럼 흔한 병이고 무증상일 때는 전염되지 않는다고 설명하였다. 평생 완치되지 않는다는 점, 여성의 임신과 출산에 영향을 줄 수 있다는 점, 지속적인 면역력 관리가 필요하다는 점은 알리지 않았다. 피해자는 연인의 설명을 믿고 교제 기간 동안 콘돔을 사용하지 않은 채 성관계를 가졌다.

그러던 중 피해자에게 질 분비물이 증가하는 증상이 나타났고 이어 음부 통증과 배뇨통이 뒤따랐다. 산부인과에서 검사를 받은 피해자는 헤르페스 2형 바이러스 양성 판정을 받았다. 감염 사실을 알리자 가해자는 처음에는 사과하였으나 이후 연락을 피하며 책임을 회피하는 태도를 보였다.

피해자는 형사 고소를 진행하였고 사건은 검찰에 송치되었다. 그러나 검찰이 다른 경로의 감염 가능성을 확인할 필요가 있다고 보아 보완수사를 지시하면서, 사건은 다시 경찰 단계에서 수사가 진행되었다.

2. 성병 감염 사건에서 다투어진 상해죄의 성립 쟁점

• 가. 성병 감염이 형법 제257조 제1항의 상해에 해당하는지
  
  상해죄는 사람의 신체를 상해한 때에 성립하므로, 외상이 남지 않는 바이러스 감염을 상해로 볼 수 있는지가 먼저 문제된다. 헤르페스 2형은 완치되지 않고 재발하며 여성의 임신과 출산에도 영향을 줄 수 있어 지속적인 면역력 관리가 필요한 질환이다. 이러한 감염이 신체의 건강상태를 불량하게 변경한 것으로 평가되는지가 이 사건의 출발점이 되었다.
   
• 나. 보균 사실을 밝혔더라도 위험을 축소한 설명이 기망에 해당하는지
  
  가해자는 결혼 전에 꼭 말해야 할 것이 있다며 보균 사실 자체는 밝혔다. 문제는 그 뒤에 이어진 설명이 감기처럼 흔한 병이고 무증상일 때는 전염되지 않는다는 내용이었을 뿐, 평생 완치되지 않는다는 점과 임신·출산에 미치는 영향, 지속적인 면역력 관리가 필요하다는 점은 전달되지 않았다는 데 있다. 성관계 여부를 정하는 데 필요한 위험 정보를 이렇게 걸러 낸 가해자의 설명을 단순한 설명 부족으로 볼 것인지 위험을 은폐한 기망으로 볼 것인지가 다투어졌다.
   
• 다. 위험을 축소해 알린 채 이어진 성관계에 상해의 고의가 있는지
  
  가해자는 수사 과정에서 자신이 헤르페스 2형 바이러스 보균자라는 사실은 인정하였다. 다만 가해자는 피해자에게 감기처럼 흔한 병이라고 설명하였을 뿐, 평생 완치되지 않는다는 점과 임신·출산에 미치는 영향은 알리지 않았다. 보균 사실을 알면서도 위험을 축소해 고지한 채 성관계를 이어 간 행위에 상해의 고의를 인정할 수 있는지가 다투어졌다.
   
• 라. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 어떻게 특정할 것인지
  
  가해자는 피해자의 감염 원인이 자신이라고 단정할 수는 없다고 주장하였고, 검찰도 다른 경로의 감염 가능성을 확인할 필요가 있다고 보아 보완수사를 지시하였다. 성병 감염은 감염 경로를 눈으로 확인할 수 없으므로, 감염 전후의 검사 결과와 당사자 관계를 종합해 경로를 좁혀 갈 수밖에 없다. 이 사건에서는 피해자에게 해당 기간 동안 다른 성관계 상대가 없었다는 사정을 어떻게 평가할 것인지가 함께 문제되었다.
   
• 마. Q: 성병 감염 사건에서 감염 시기는 어떤 자료로 증명하는가?
  
  감염 시기는 감염 사실과 별개로 증명되어야 하는 사항이다. 이 사건에서는 피해자가 시차를 두고 받은 세 차례의 혈액검사 결과가 남아 있었고, 항체 수치가 음성에서 경계선을 거쳐 양성으로 변화한 흐름이 자료로 확인되었다. 이러한 의학적 지표가 성관계 시점 이후의 감염을 뒷받침하는 증거로 쓰일 수 있는지가 쟁점이 되었다.
   

3. 상해의 성립과 인과관계 증명에 적용된 법리

• 가. 성병 감염이 상해에 해당하는지 판단하는 기준
  
  대법원은 강제추행치상죄에서의 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보았고, 외모에 변화가 생겼더라도 생리적 기능에 장애가 없으면 상해가 아니라고 판단하였다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결). 이 사건에서는 감염 후 음부 통증과 배뇨통이 나타났고, 수사기관은 상해 혐의를 인정하였다. 다만 생활기능 장애에 관한 구체적 판단 근거는 자료로 확인되지 않는다.
   
• 나. 기망으로 형성된 동의와 피해자 승낙의 한계
  
  형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 피해자는 감염 위험을 정확히 알았다면 성관계에 응하지 않았을 것이라고 주장하였다. 다만 붙인 조문만으로 착오에 기초한 승낙의 효력을 단정할 수 없고, 수사기관이나 법원의 판단도 자료로 확인되지 않는다.
   
• 다. 위험을 축소한 고지와 상해의 고의에 관한 판단
  
  형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않되 법률에 특별한 규정이 있으면 예외로 한다. 붙여 둔 자료만으로는 감염 가능성에 대한 인식이 상해의 고의를 충족하는 구체적 기준을 확정할 수 없다. 수사기관이나 법원이 고의를 판단한 근거도 확인되지 않는다.
   
• 라. 감염이라는 결과가 상해로 다루어진 선례와 인과관계
  
  형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 대법원은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염된 사안에서 혈액원장에게 업무상과실치상죄를 인정한 원심의 판단을 수긍하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결). 이 판결은 부적격 혈액 수혈로 발생한 C형 간염 등을 업무상과실치상의 결과로 다루었다. 이 사건에서는 성관계와 헤르페스 감염 사이의 인과관계를 별도로 증명해야 한다.
   
• 마. Q: 감염 시기와 경로는 어느 정도로 증명되어야 하는가?
  
  상해죄에서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 상해의 부위·정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 한다. 대법원은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결). 나아가 유죄판결에서는 상해의 부위와 정도까지 증거에 의하여 명백하게 확정되고 판시되어야 한다고 판단하였다. 다만 감염의 시기와 경로를 어느 정도로 증명해야 하는지를 정한 기준은 붙여 둔 자료에 없다. 시차를 둔 검사에서 확인된 항체 수치의 변화는 감염 경로와 인과관계를 뒷받침하는 자료가 된다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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• [성공 사례] 남자친구 헤르페스 감염 상해 벌금 1,000만 원 - 세 차례 혈액검사로 좁힌 시점
   

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