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176.[사례분석] 결혼정보회사 만남 준강간치상: 블랙박스와 성병 검사가 나눠 맡은 입증
[사례분석] 결혼정보회사 만남 준강간치상: 블랙박스와 성병 검사가 나눠 맡은 입증
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<핵심 요약>
결혼정보회사를 통해 소개받은 상대와 술을 마신 뒤 기억을 잃은 피해자가 차량 블랙박스 영상으로 간음 사실을 확인하고 고소한 사건이다. 외음부 찰과상과 자궁경부 상흔에 더해 헤르페스 2형 감염이 확인되면서, 그 감염이 이 범행으로 발생하였는지가 쟁점이 되었다. 사건 전 음성·이후 양성이라는 검사 결과와 감염 극초기를 뒷받침한다는 피해자 측의 주장이 더해져 수사기관은 준강간치상죄로 검찰에 송치하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 결과적 가중범
- 결과적 가중범의 인정요건으로서의 인과관계와 직접성
- 결과적 가중범과 상당인과관계 관련 판례
- 상해죄 형법 제257조 제1항
- 상해죄에서의 상해
- [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
- [사례분석] 물증 없는 직장 내 준강간 고소: 위드마크 추정과 사후 정황으로 세운 항거불능
- [사례분석] 거래처 직원 술자리 블랙아웃 준강간죄: 심신상실·항거불능과 객관적 정황증거의 증명력
1. 소개로 만난 자리의 음주와 기억 상실의 경위
피해자는 결혼정보회사를 통해 소개받은 상대와 만나 술자리를 가졌고, 평소보다 많은 양의 술을 마신 뒤 기억을 잃었다. 다음 날 아침 피해자는 원인을 알 수 없는 심한 근육통을 느끼며 잠에서 깼고, 전날의 기억이 나지 않아 함께 탑승했던 차량의 블랙박스 영상을 확인하였다.
차량 블랙박스 영상에는 술에 취해 의식을 잃은 피해자를 상대로 가해자가 억지로 옷을 벗기며 간음하고, 범행이 끝난 뒤 다시 옷을 입혀 데리고 나가는 장면까지 범행의 처음과 끝이 모두 담겨 있었다. 같은 영상에는 피해자가 가해자를 향해 “저리가”, “하기 싫어”라고 반복하여 말하는 장면도 남아 있었다. 영상에 남은 거부 발화는 성관계에 대한 동의가 없었다는 사정을 보여 준다. 술에 취해 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없었다는 사정은 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 것이어서, 두 장면은 서로 다른 국면을 뒷받침하며 어느 한쪽이 다른 쪽을 배제하지 않는다.
이후 피해자는 음부에 물집이 올라오고 심한 작열감을 느껴 산부인과를 찾았고, 그 과정에서 헤르페스 2형에 감염된 사실을 확인하였다. 피해자 측은 카드 결제 내역, 차량 블랙박스 영상, 가해자와 주고받은 대화 내역, 산부인과 진단서와 검사결과지를 확보하여 준강간치상죄의 성립을 주장하며 고소장을 제출하였다.
2. 심신상실 상태 이용과 상해 발생을 둘러싼 쟁점
- 가. 명시적 거부 의사 표시와 성적 자기결정권 침해 여부
형법 제299조가 정한 준강간은 폭행이나 협박이 아니라 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음이 이루어졌을 때 성립한다. 이 사건에서는 피해자가 차량 블랙박스 영상 속에서 가해자에게 거부 의사를 표시한 사실을 어떻게 평가할 것인지가 문제되었다. 두 사람이 사건 당일 처음 만난 사이였고 피해자가 가해자의 이름만 겨우 아는 상태였다는 사정도 함께 검토 대상이 되었다.
- 나. 음주량에 기초한 심신상실·항거불능 상태의 인정 여부
피해자는 평소보다 많은 양의 술을 마신 뒤 기억을 잃었고 다음 날 심한 근육통을 느끼며 깨어났다. 음주량을 기준으로 추정한 혈중알코올농도는 법의학적으로 고도에 해당하는 수준이었고, 그 상태가 심신상실 또는 항거불능에 이르렀다고 볼 수 있는지가 쟁점이 되었다. 피해자 측은 간에 부담을 주는 약물을 복용 중이었고 컨디션이 저하된 상태였다는 사정도 함께 근거로 제시하였다.
- 다. Q: 성병 감염도 형법 제301조가 정한 상해에 해당하는가?
형법 제301조의 강간 등 상해·치상에서 말하는 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 뜻한다. 성병 감염 자체를 형법 제301조의 상해로 판단한 판례는 이 사건 자료에 없다. 대법원은 약물로 수면·의식불명 상태에 이른 사안에서, 외부로 드러난 상처가 없더라도 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 상해에 해당한다고 보았다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결). 이 사건에서는 외음부 찰과상과 자궁경부 상흔이라는 신체 손상과 함께 헤르페스 2형 감염이 확인되었고, 피해자 측은 이 세 가지를 상해로 주장하였다.
- 라. 범행과 상해 사이의 인과관계 증명
결과적 가중범인 치상이 성립하려면 형법 제17조가 정한 대로 중한 결과가 기본범죄의 위험발생과 인과관계로 연결되어야 한다. 이 사건에서는 헤르페스 2형 감염이 이 범행으로 발생하였는지, 그 시간적 선후를 어떤 자료로 특정할 것인지가 가장 큰 쟁점이었다. 사건 이전의 성병 검사 결과와 사건 이후의 검사 결과, 항체 형성 시점에 관한 의학적 소견이 그 판단 자료로 제출되었다.
3. 간음행위에 수반된 상해와 인과관계의 법리 적용
- 가. 영상에 남은 거부 의사와 성적 자기결정권 침해의 확인
피해자 측은 차량 블랙박스 영상에 남은 거부 의사 표시를 근거로 성관계에 대한 동의가 없었음을 주장하였다. 대법원은 형법 제299조의 준강제추행죄에 관하여 그 보호법익이 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권이라고 보았다. 그리고 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다고 판시하였다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 형법 제299조는 두 죄를 함께 규정한다. 다만 제공된 판례는 준강제추행죄의 보호법익을 판단했을 뿐, 준강간죄의 보호법익까지 직접 판시하지는 않았다. 피해자 측은 사건 당일 처음 만나 이름만 겨우 아는 사이였다는 사정도 성적 자기결정권 침해를 뒷받침한다고 주장하였다.
- 나. 음주량과 신체 상태를 함께 본 항거불능 상태의 인정
대법원은 피해자가 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 술로 인하여 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 심신상실 또는 항거불능에 해당한다고 보았다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 음주로 심신상실 상태인 피해자에 대한 준강간 또는 준강제추행으로 기소된 사안에서 판단 기준을 밝혔다. 피고인이 피해자는 의식상실이 아니라 사후 기억상실일 뿐이라고 주장하면, 음주량·음주 속도·평소 주량과 영상상 상태·언동 등 제반 사정을 살펴야 한다. 이 사건에서는 추정 혈중알코올농도와 약물 복용·컨디션 저하 사정, 차량 블랙박스 영상에 담긴 피해자의 상태가 함께 제출되었다. 심신상실 또는 항거불능 상태는 음주량과 당시 언동, 당사자의 관계, 범행 전후의 정황을 함께 종합하여 판단하여야 한다.
- 다. 신체 손상과 성병 감염의 상해 해당성
강간치상죄의 상해는 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하며, 그 생리적 기능에는 육체적 기능뿐 아니라 정신적 기능도 포함된다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결). 형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자의 처벌을 정한다. 같은 판결은 약물 투약으로 수면·의식불명 상태가 발생한 사안에 관하여, 상해가 발생하였는지를 객관적·일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 신체·정신상의 상태와 그 변화의 내용 및 정도, 약물의 종류와 용량, 투약방법 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 밝혔다. 이 사건의 외음부 찰과상과 자궁경부 상흔은 의료기록으로 확인되었고, 헤르페스 2형 감염 사실은 산부인과 검사결과지로 확인되었다. 수사기관은 이러한 자료를 종합하여 상해가 발생한 사실을 인정하였다. 다만 성병 감염 자체가 제301조의 상해에 해당하는지를 따로 판단한 자료는 없어, 감염만으로 상해가 인정되었다고는 볼 수 없다.
- 라. Q: 사건 전후의 검사 결과만으로 범행과 감염 사이의 인과관계를 인정할 수 있는가?
제공된 자료만으로 사건 전후의 검사 결과만으로 인과관계가 인정되는 일반 기준을 확인할 수는 없다. 이 사건에서 피해자 측은 사건 전 음성과 사건 후 양성이라는 두 시점의 검사 결과가 감염 시점을 좁혀 준다고 주장하였고, 수사기관은 제출된 자료를 종합해 인과관계를 인정하였다. 대법원은 강간치상죄의 상해가 강간의 수단으로 사용한 폭행에서 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체에서 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함한다고 보았다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결).
이 사건에서 피해자는 사건 이전 검사에서 헤르페스 2형 음성 판정을, 범행 이후 검사에서 양성 판정을 받았고 두 검사결과지가 함께 제출되었다. 여기에 항체 검사 결과를 두고 감염 극초기 상태를 뒷받침한다는 피해자 측의 소견이 더해졌다. 수사기관은 범행과 상해 사이의 인과관계를 인정하여 단순 준강간이 아닌 준강간치상죄로 사건을 검찰에 송치하였다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <개정 2012.12.18>
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012.12.18>
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18>
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다. |
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
판시사항 [1] 형법 제299조에서 규정한 준강제추행죄의 보호법익(=소극적인 성적 자기결정권)
[2] 준강간죄 및 준강제추행죄에서 말하는 ‘심신상실’, ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우, 준강간죄 및 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
[3] ‘알코올 블랙아웃(black out)’의 의미 및 의식상실(passing out)과의 구별 / 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 판단하는 기준 / 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.
[2] 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
[3] (가) 의학적 개념으로서의 ‘알코올 블랙아웃(black out)’은 중증도 이상의 알코올 혈중농도, 특히 단기간 폭음으로 알코올 혈중농도가 급격히 올라간 경우 그 알코올 성분이 외부 자극에 대하여 기록하고 해석하는 인코딩 과정(기억형성에 관여하는 뇌의 특정 기능)에 영향을 미침으로써 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 말한다.알코올 블랙아웃은 인코딩 손상의 정도에 따라 단편적인 블랙아웃과 전면적인 블랙아웃이 모두 포함한다. 그러나 알코올의 심각한 독성화와 전형적으로 결부된 형태로서의 의식상실의 상태, 즉 알코올의 최면진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실(passing out)과 구별되는 개념이다.
(나) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
(다) 그런데 법의학 분야에서는 알코올 블랙아웃이 ‘술을 마시는 동안에 일어난 중요한 사건에 대한 기억상실’로 정의되기도 하며, 일반인 입장에서는 ‘음주 후 발생한 광범위한 인지기능 장애 또는 의식상실’까지 통칭하기도 한다.
(라) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다.
대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결
판시사항 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 ‘상해’의 의미 / 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 것이 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당하는 경우 및 판단 기준
판결요지 강간치상죄나 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다.
따라서 수면제와 같은 약물을 투약하여 피해자를 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 한 경우에도 약물로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면 자연적으로 의식을 회복하거나 외부적으로 드러난 상처가 없더라도 이는 강간치상죄나 강제추행치상죄에서 말하는 상해에 해당한다. 그리고 피해자에게 이러한 상해가 발생하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적인 상태, 약물의 종류와 용량, 투약방법, 음주 여부 등 약물의 작용에 미칠 수 있는 여러 요소를 기초로 하여 약물 투약으로 인하여 피해자에게 발생한 의식장애나 기억장애 등 신체, 정신상의 변화와 내용 및 정도를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
판시사항 [3] 강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)
판결요지 [3] 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다. |
