- 형사
- 신체범죄
- 14. [사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
이 주제의 전문가를
소개합니다.
14.[사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
[사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
![[사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법](https://api.nepla.ai/api/v1/file/1788745400075-4c1e0176e4ce7d97.png)
<핵심 요약>
교제를 시작한 지 얼마 되지 않은 연인 사이에서 성관계 뒤 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 상해죄로 고소한 사건이다. 가해자가 자신의 보균 사실을 알고 있었는지에 따라 상해죄와 과실치상죄 가운데 어느 죄명이 적용되는지가 갈렸다. 가해자가 보균 사실과 전파 사실을 인정하며 합의를 요청하자 수사기관은 상해 혐의를 인정해 사건을 검찰에 송치하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 상해죄에서의 '상해'
- 상해죄에서의 고의
- 미필적 고의
- 판례에 따른 각 범죄별 고의의 판단방법
- 과실치상죄 (형법 제266조)
- 형법 제17조(인과관계)의 해석
- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해죄의 정식기소: 상해 고의의 정황과 약식절차의 한계
- [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
1. 성관계 뒤 확인된 성병 감염과 고소의 경위
피해자와 가해자는 교제를 시작한 지 얼마 되지 않은 연인 사이였다. 가해자와 성관계를 가진 이후 피해자에게는 성기 근처에 상처가 생기고 수포가 돋는 등 이전에 겪어 보지 못한 증상이 나타났다.
놀란 피해자는 병원을 찾아 성병 검사를 받았고 헤르페스 2형 양성 판정을 받았다. 과거에 헤르페스에 걸린 적이 있는지 묻자 가해자는 화를 내며 책임을 회피하였고, 오히려 피해자를 의심하는 태도를 보이다가 이별을 통보하였다.
피해자는 성병에 관한 이야기만 나오면 유독 예민하게 반응하던 가해자의 태도에 의문을 품었다. 사실관계를 명확히 확인하기 위하여 상해 혐의로 형사 고소를 결심하였고, 사건은 수사기관의 조사를 거쳐 검찰에 송치되었다.
2. 감염의 인과관계와 상해 고의를 둘러싼 쟁점
- 가. 성관계와 헤르페스 2형 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 증명하는지
형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 성병 감염은 감염 시점을 눈으로 확인할 수 없고 다른 감염 경로를 곧바로 배제하기도 어려워, 무엇으로 그 연결을 증명할 것인지가 첫 번째 쟁점이 되었다. 피해자는 사건 전까지 같은 증상을 겪은 적이 없었고 증상은 성관계 직후에 나타났으며 다른 성접촉도 없었다.
- 나. Q: 보균 사실을 몰랐다면 어떤 죄가 문제되는가?
형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하되, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 정한다. 제14조는 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 그 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다고 정한다. 감염 사실을 알지 못한 채 주의를 게을리한 것이라면 형법 제266조의 과실치상죄가 문제되고, 이 죄는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하며 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 보균 사실을 알고도 알리지 않은 채 성관계를 한 경우에는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 문제되고, 그 죄는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만 이 죄가 성립하려면 감염이라는 결과가 생길 가능성을 인식하는 데 그치지 않고 그 위험을 용인하였다고 인정되어야 하며, 행위와 감염 사이의 인과관계도 함께 밝혀져야 한다.
- 다. 감염 확인 요구 이후의 반응과 조사 전 합의 제안이 고의의 간접사실이 되는지
가해자는 피해자가 확진 사실을 알리고 과거 감염 여부를 묻자 지나치게 격한 반응을 보이며 갑작스럽게 이별을 통보하였다. 또한 감염된 적이 없다고 일관되게 주장해 왔음에도 수사기관의 출석 요구를 받자마자 변호인을 선임하고 조사가 시작되기도 전에 합의를 제안하였다. 이러한 사후의 행태가 고의를 뒷받침하는 간접사실로 평가될 수 있는지가 세 번째 쟁점이었다.
- 라. 수사기관이 요양급여내역과 진료기록을 확인할 수 있는 근거
가해자의 과거 진단 이력은 본인이 내놓지 않는 한 피해자가 확보할 수 없는 자료다. 형사소송법 제199조가 정한 수사의 범위 안에서 수사기관이 어디까지 자료를 조회할 수 있는지, 그리고 그 자료가 보균 사실의 인식을 밝히는 데 어떤 기능을 하는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 정황으로 세운 고의와 상해 혐의 송치의 판단
- 가. 시간 순서와 배제 추론으로 좁힌 인과관계
이 사건에서는 사건 전까지 같은 증상이 없었다는 점, 성관계 직후에 증상이 나타났다는 점, 혈액 검사에서 비교적 최근 감염이라는 일관된 소견이 확인된 점, 다른 성접촉이 없었다는 점이 함께 제시되었다. 네 가지 사실을 겹쳐 놓으면 감염 경로를 그 성관계 외의 것으로 설명하기 어려워진다. 형법 제17조가 요구하는 위험발생의 연결은 이처럼 시간 순서와 배제 추론을 함께 놓을 때 증명된다.
- 나. 감염이라는 결과와 그에 대한 인식·용인의 기준
대법원은 상해죄에서의 상해가 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다고 판시하였다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 성기 부위에 상처와 수포가 생기는 감염은 생리적 기능의 장애에 해당하므로, 상해의 고의는 그러한 결과가 생길 가능성에 대한 인식과 용인을 뜻한다. 대법원은 미필적 고의가 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 그 발생 위험을 용인하는 내심의 의사를 함께 요구한다고 보았다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결).
- 다. Q: 고의를 부인하는 사람의 고의는 무엇으로 증명하는가?
대법원은 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 증명할 수밖에 없다고 판시하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결). 같은 판결은 행위자가 그 위험을 용인하고 있었는지를 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 추인하여야 한다고 보았다. 그 추인은 일반인이라면 그 발생 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 헤아리는 방법으로 하여야 한다. 이 사건에서 제시된 간접사실은 두 갈래였다. 감염 사실을 확인하려 하자 격한 반응을 보이며 이별을 통보한 사정과, 감염된 적이 없다고 주장해 오다가 출석 요구를 받자 곧바로 변호인을 선임하고 조사 전에 합의를 제안한 사정이다. 이러한 사후의 행위 형태는 감염 사실을 이미 알고 있었다고 볼 여지를 넓힌다.
- 라. 임의수사의 조회 요청과 상해 혐의 송치의 판단
형사소송법 제199조 제2항은 수사에 관하여 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다고 정한다. 이 사건에서는 최근 10년간의 건강보험 요양급여내역과 비뇨기과 진료기록, 혈액 검사 결과의 확인이 요청되었고, 가해자가 보균 사실과 전파 사실을 인정하며 합의를 요청한 사정이 더해졌다. 형사소송법 제245조의5 제1호는 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하도록 정하고 있고, 이 사건도 상해 혐의로 검찰에 송치되었다.
※ 관련 법률 인사이트
관련 사례에 대한 변호사의 실제 사건 수행 전략은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.
4. 관련 법규 및 판례
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .>
① 수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.] |
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결
판시사항 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 '2인 이상이 공동하여'의 의미
[2] 상해죄에 있어서 상해의 의미
[3] 형법 제20조 소정의 정당행위의 성립 요건
[4] 피해자에 대하여 금전채권을 갖고 있는 자가 사회통념상 용인되기 어려운 협박 수단을 이용하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우, 공갈죄의 성립 여부(적극)
[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미
[6] 합자회사 지분의 양도시 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있는 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례
[7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도
판결요지 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
[2] 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다.
[3] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
[4] 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.
[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.
[6] 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 삼아야 한다고 본 사례.
[7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결
판시사항 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 증명 방법
[2] 미필적 고의의 요건 및 판단 방법
[3] 공동정범의 성립요건 / 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이 공모공동정범으로서 죄책을 지는 경우
[4] 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 / 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 전부가 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[5] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 / 공무원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
[3] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.
[4] 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘알선’이란 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
[5] 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다.
공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지는 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다. |
