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[사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해죄의 정식기소: 상해 고의의 정황과 약식절차의 한계

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<핵심 요약>

소개팅으로 만나 교제하던 남자친구가 헤르페스 2형 보균 사실을 알리지 않은 채 성관계를 이어 가 상대방을 감염시킨 사건이다. 심앤이 측은 가해자가 같은 방식으로 다른 여성에게도 전파해 추가 피해자가 발생한 사정을 상해의 고의를 뒷받침하는 정황으로 제시하였다. 검찰은 벌금형의 약식기소가 아니라 상해죄로 정식 기소하여 사건은 불구속 구공판으로 공판절차에 넘겨졌다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 상해죄 (형법 제257조 제1항)
• 상해죄에서의 상해
• 상해죄에서의 고의
• 상해죄와 피해자의 승낙
• 고의로 에이즈에 감염시키는 행위는 살인일까 상해일까
• 수사종결시 검사의 처분 유형(기소, 불기소 등)
• 약식명령이란?
• 피해자 엄벌탄원서 작성법과 법적 효력: 양형에 미치는 실질적 영향과 구조적 작성 기준
• 피해자의 진술권 등 범죄피해자의 지위 강화
• 법원은 피고인에게 피해자에 대한 손해배상을 명할 수 있다 - 배상명령
• [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
• [사례분석] 결혼정보회사 만남 준강간치상: 블랙박스와 성병 검사가 나눠 맡은 입증
• [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
   

1. 연인 사이에서 벌어진 헤르페스 2형 감염의 경위

피해자와 가해자는 소개팅을 통해 처음 알게 되어 연인으로 발전하였고 자연스럽게 성관계도 가지게 되었다. 어느 날 피해자는 가해자의 성기에 수포가 올라온 것을 보고 이유를 물었으나, 가해자는 피곤하면 가끔 생기는 것이라며 가볍게 넘겼다.

그 후 피해자에게 성기의 극심한 따가움과 가려움 증상이 심하게 나타났고, 이 사실을 전하자 가해자는 그제서야 자신이 헤르페스 2형 보균자임을 털어놓았다. 전혀 예상하지 못한 말에 피해자는 곧바로 산부인과를 찾아 성병 검사를 받았고 헤르페스 2형 양성 판정을 받았다.

피해자는 가해자에게 법적 책임을 묻기 위하여 형사 고소를 진행하였고 사건은 송치되어 검찰 수사 단계에 이르렀다. 형법 제257조 제1항이 벌금형을 함께 정하고 있어 약식기소로 종결될 수 있는 상황에서, 사건을 어떤 절차로 처리할 것인지가 검찰 단계의 관건이 되었다.

2. 상해의 고의와 처분 형식을 둘러싼 쟁점

• 가. 보균 사실을 알리지 않은 채 이어진 성관계와 상해의 고의
  
  가해자는 자신이 헤르페스 2형 보균자라는 사실을 알고 있으면서도 이를 알리지 않은 채 성관계를 이어 갔고, 피해자에게 증상이 나타난 뒤에야 보균 사실을 털어놓았다. 상해죄는 고의범이므로 감염이라는 결과가 생길 수 있다는 인식과 그 결과를 받아들이는 태도가 있어야 성립한다. 보균 사실을 알았다는 것만으로 곧바로 그 고의가 인정되는 것은 아니다. 보균 사실을 알면서 고지 없이 성관계를 계속한 행위에 상해의 고의를 인정할 수 있는지가 이 사건의 첫 쟁점이었다.

• 나. Q: 같은 방식의 추가 피해가 발생한 사정을 고의 판단에 쓸 수 있는가?
  
  피해자는 사건 이후 가해자가 다른 여성에게도 같은 방식으로 헤르페스 2형을 전파하였다는 사실을 알게 되었다. 고의는 행위자의 내심에 속하는 사정이어서 직접 증거로 확인하기 어렵고 외부에 드러난 정황을 통해 판단할 수밖에 없다. 같은 방식의 피해가 반복되었다는 사정이 보균 사실을 알면서도 고지하지 않았다는 인식을 뒷받침하는 자료가 되는지가 문제되었다.

• 다. 성관계에 대한 동의가 감염이라는 결과에 대한 승낙까지 포함하는지
  
  피해자는 연인 관계에서 성관계에 응하였으나 감염 위험을 알 수 있는 사정을 전달받지 못하였다. 성관계에 대한 동의와 가해자가 보균 사실을 고지했는지는 구별하여 살펴볼 필요가 있다.

• 라. 반복 재발하는 감염 피해의 지속성을 어떻게 평가할 것인지
  
  피해자는 헤르페스 2형 병변이 반복적으로 재발하면서 신체적 고통을 겪었고, 우울증과 수면장애로 이어져 수면제 없이는 잠들기 어려운 상태에 놓여 있었다. 헤르페스는 면역력이 떨어질 때마다 재발하는 특성이 있어 피해가 한 번의 불편으로 끝나지 않는다. 이제 막 성인이 된 피해자가 앞으로 형성해 나갈 관계에서도 보균 사실을 고지해야 하는 부담을 계속 안고 가야 한다는 사정을 어떻게 평가할 것인지가 함께 문제되었다.

• 마. 가해자가 신청한 형사조정에 응하지 않은 사정의 의미
  
  수사가 진행되는 동안 가해자는 형사조정 회부를 신청하였다. 피해자는 처음부터 합의할 의사가 없었고 엄벌만을 탄원하고 있었으므로 조정에 응하지 않기로 하였다. 조정에 응하지 않은 것은 처음부터 합의 의사가 없었던 피해자의 엄벌 의사에 따른 대응이었다.

• 바. 벌금형의 약식절차와 공판절차 중 어느 쪽으로 처리할 것인지
  
  형법 제257조 제1항은 징역형과 함께 벌금형을 정하고 있어 성병 감염 사건이 벌금형의 약식기소로 종결되는 경우가 적지 않다. 그러나 공판절차를 거치지 않는 약식절차는 서면심리로 진행되어 피해자가 절차에 참여할 여지가 좁다. 사건의 중대성에 비추어 어느 절차로 처리하는 것이 타당한지가 검찰 단계의 마지막 쟁점이 되었다.
   

3. 정식 기소에 이르기까지 적용된 법리

• 가. 상해의 고의와 그 인식 대상
  
  형법 제13조는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고, 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 않는다고 정한다. 대법원은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 판단하였다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결). 가해자는 자신이 보균자라는 사실을 알면서도 이를 알리지 않은 채 성관계를 이어 갔다.

• 나. Q: 반복된 같은 방식의 피해가 고의를 뒷받침하는 정황이 되는가?
  
  고의는 내심의 사정이므로 행위자가 이를 부인하는 경우 외부에 드러난 정황을 통하여 판단할 수밖에 없다. 여기서 가려야 하는 것은 보균 사실을 알았는지가 아니라 자신의 행위로 상대방이 감염될 수 있다는 결과 발생의 가능성을 인식하고 이를 받아들였는지다. 가해자가 같은 방식으로 다른 여성에게도 헤르페스 2형을 전파해 추가 피해자가 발생하였다는 사정은 그 판단의 자료가 될 수 있다. 피해자 측은 가해자에게 반성의 태도를 찾기 어렵고 추가 피해 가능성도 남아 있다고 주장하며, 이를 죄질 평가 자료로 제시하였다.

• 다. 기망 위에 놓인 동의와 피해자 승낙의 한계
  
  형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 피해자는 성관계 당시 감염 위험을 전달받지 못하였다. 따라서 성관계에 동의했다는 사정만으로 헤르페스 2형 감염이라는 결과까지 승낙했다고 볼 수는 없다. 이 사정은 가해자가 보균 사실을 알면서도 고지하지 않은 경과와 함께 상해의 고의를 판단할 자료가 된다.

• 라. 건강상태의 불량한 변경으로 평가되는 감염과 인과관계
  
  대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 음모를 일부 깎은 행위가 강제추행치상죄의 상해에 해당하는지를 다루었다. 이 판결은 상해란 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다고 보았다. 그래서 외모에 변화가 생겼더라도 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당하지 않는다고 하였다. 대법원은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염된 사안에서 혈액원장의 업무상과실치상죄를 인정한 원심판단을 수긍하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결). 이 판결에서도 감염은 상해 결과로 다루어졌다. 반복 재발과 그로 인한 우울증·수면장애 등 피해의 지속성은 그 자체로 상해의 성립을 좌우하지는 않는다. 다만 그 사정은 형사소송법 제247조가 참작하도록 연결한 형법 제51조의 사항 가운데 범행의 결과로 고려될 수 있다. 또한 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항은 형법 제257조 제1항의 죄에 관하여 제1심 또는 제2심에서 유죄판결을 선고할 경우, 법원이 범죄행위로 직접 발생한 치료비 손해와 위자료의 배상을 명할 수 있다고 정한다. 다만 같은 조 제3항의 배상명령 제외 사유가 있으면 명할 수 없다. 구체적인 액수는 사건에 따라 달라진다. 형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정하고 있으므로, 성관계와 감염 사이의 연결 고리가 확인되어야 상해의 결과를 귀속시킬 수 있다.

• 마. 형사조정의 회부 요건과 불성립이 갖는 의미
  
  범죄피해자 보호법 제41조 제1항은 검사가 당사자 사이의 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 사건을 형사조정에 회부할 수 있다고 정한다. 다만 같은 조 제2항은 피의자의 도주나 증거인멸 우려, 공소시효 완성 임박, 불기소처분 사유가 명백한 경우에는 회부하지 못하도록 하되, 불기소처분 사유가 명백하더라도 기소유예처분 사유에 해당하는 경우는 제외한다. 범죄피해자 보호법 제45조 제4항은 검사가 사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있으나, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다고 정한다. 따라서 조정이 이루어지지 않았다는 사정 자체는 피의자에게 불리한 자료가 될 수 없고, 사과와 반성의 진정성은 조정 신청과 별개로 평가된다.

• 바. 약식명령의 대상과 공판절차 회부의 의미
  
  형사소송법 제448조 제1항은 지방법원이 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다고 정하고, 형사소송법 제449조는 약식명령의 청구를 공소제기와 동시에 서면으로 하도록 정한다. 형사소송법 제247조가 검사에게 소추 여부에 관한 재량을 인정하는 것과 마찬가지로 약식명령을 청구할 것인지도 검사가 정하므로, 사건의 중대성을 어떻게 평가하느냐에 따라 처리 형식이 갈린다. 이 사건에서 검사는 약식명령을 청구하지 않고 상해죄로 공소를 제기하였고, 가해자는 불구속 상태에서 피고인으로 공판절차에 서게 되었다. 공판절차에서는 법정 예외가 없는 한 피해자 등의 신청이 있으면 형사소송법 제294조의2에 따라 피해자를 신문한다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항에 따른 배상명령도 신청할 수 있고, 유죄판결로 확정된 사실관계는 민법 제750조에 따른 손해배상 청구에서 함께 제출할 수 있는 자료가 된다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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