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18.[사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
[사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
![[사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능](https://api.nepla.ai/api/v1/file/1788400184671-abfe75c80e2dcca5.png)
<핵심 요약>
데이팅 앱으로 만나 교제하던 중 가해자로부터 헤르페스 2형에 감염된 사건으로, 피해자는 감염 경로와 가해자의 인식을 밝히기 위해 상해죄로 고소하였다. 가해자는 다른 사람과의 관계를 의심하며 책임을 부인하고 피해자를 역고소하기까지 하였으나, 수사기관이 확인한 의료기록에서 과거 진단 사실이 드러나 상해죄로 송치되었다. 형사조정이 성립하여 합의금은 600만 원에서 1,500만 원으로 증액되었다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 상해죄 (형법 제257조 제1항)
- 상해죄에서의 '상해'
- 상해죄에서의 고의
- 고의로 에이즈에 감염시키는 행위는 살인일까 상해일까?
- 형법 제17조(인과관계)의 해석
- '인과관계'란 무엇인가?
- 상당인과관계를 인정한 판례 모음
- 화해계약
- 성범죄 피해 합의금의 법적 성질: 배상명령 제도의 실무적 한계와 민사 위자료 청구 방안
- [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
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- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해죄의 정식기소: 상해 고의의 정황과 약식절차의 한계
1. 데이팅 앱 교제에서 감염 확인에 이른 경과
피해자와 가해자는 데이팅 앱을 통해 알게 되어 연인 사이로 발전하였다. 피해자는 가해자와 관계를 가지던 중 가해자의 성기에서 딱지처럼 보이는 약 2센티미터 크기의 상처를 발견하였다.
놀란 피해자가 성병이 있는 것이 아니냐고 묻자 가해자는 너와 할 때 생긴 상처라고 답하였고, 최근 성병 검사에서도 음성을 받았다며 상황을 넘기려 하였다. 며칠 뒤 피해자에게 성기 주변의 가려움과 따가움이 나타났고, 성병 검사에서 헤르페스 2형 양성 판정이 내려졌다.
피해자가 감염 사실을 알리자 가해자는 다른 사람과 관계를 맺은 것이 아니냐며 책임을 돌렸다. 이에 피해자는 감염 경로와 인과관계를 밝혀 책임을 묻기로 하고 형사고소에 나섰다. 사건은 상해 혐의로 검찰에 송치되었으나 가해자가 오히려 피해자로 인해 자신이 감염되었다며 역고소하면서, 보완수사가 내려져 다시 경찰 단계의 수사가 진행되었다.
2. 보균 사실 부인과 감염 경로를 둘러싼 다툼
- 가. 성병 감염을 형법 제257조 제1항의 상해로 볼 수 있는지
형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌한다. 상해죄에는 고의, 신체의 완전성을 해하는 행위와 인과관계 있는 결과가 필요하고, 상해의 부위와 정도도 증거로 명백히 확정되어야 한다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결). 그런데 이 사건에서 확인된 것은 가려움과 따가움, 그리고 헤르페스 2형 양성 판정이었다. 피해자가 지금도 주기적으로 치료를 받고 있다는 사정 아래 그 감염을 신체의 건강상태가 불량하게 변경된 것으로 평가할 수 있는지가 이 사건의 출발점이 되었다.
- 나. 보균 사실을 부인한 가해자에게 상해의 고의를 인정할 수 있는지
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 원칙적으로 벌하지 않지만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외이다(형법 제13조). 감염 위험에 대한 인식이 없다면 형법 제257조 제1항의 상해죄는 성립하기 어렵고, 과실이 인정되면 형법 제266조의 과실치상죄가 문제될 수 있다. 다만 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 가해자는 성기의 상처를 성관계 과정에서 생긴 것이라고 설명하고 최근 검사에서 음성을 받았다고 하였으며, 검사지를 보여 달라는 연락에는 응하지 않았다. 감염 사실을 알리는 연락에도 놀라거나 자신의 감염 여부를 확인하려는 반응을 보이지 않았다는 사정만으로 감염 위험에 대한 인식을 인정할 수 있는지가 다투어졌다.
- 다. 성관계와 헤르페스 2형 감염 사이의 인과관계를 어떤 자료로 확정할 것인지
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다(형법 제17조). 가해자는 피해자가 다른 사람과 관계를 맺었다며 다른 감염 경로를 들었다. 이 사건에서는 검사 기록과 관계 이력을 종합해 감염 경로를 판단해야 했다. 간접사실만으로 인과관계를 합리적 의심 없이 확정할 수 있는지가 다투어졌다.
- 라. Q: 형사조정에서 합의가 성립하면 감염 경로를 둘러싼 다툼은 어떻게 되는가?
형사조정이 성립하더라도 그 자체로 감염 경로가 법적으로 확정되는 것은 아니다. 형사조정은 검사가 형사분쟁의 공정하고 원만한 해결과 실질적인 피해 회복에 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 회부할 수 있는 절차이다. 회부할 수 있는 사건의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 다만 피의자의 도주나 증거인멸 우려, 공소시효 완성 임박, 불기소처분 사유가 명백한 경우에는 회부하지 못한다. 불기소처분 사유가 명백하더라도 기소유예처분 사유에 해당하는 경우는 그 제한에서 제외된다. 조정이 성립하면 그 결과를 적은 서면이 검사에게 보내지고, 검사는 이를 사건 처리에서 고려할 수 있다(범죄피해자 보호법 제41조, 범죄피해자 보호법 제45조).
당사자가 서로 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정하면 민법상 화해계약이 되고, 양보한 권리는 소멸하며 상대방은 화해로 그 권리를 취득한다(민법 제731조, 민법 제732조). 이 사건 합의의 구체적인 내용은 자료로 확인되지 않는다. 이 사건에서는 가해자가 보완수사 후 범행을 모두 인정하고 형사조정을 신청하였으며, 조정 과정에서 합의금으로 600만 원을 제시하였다.
3. 의료기록으로 확인된 인식과 상해죄 적용의 법리
- 가. 치료가 이어지는 감염을 건강상태의 불량한 변경으로 볼 수 있는가
대법원은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것이라고 보고, 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 생리적 기능에 장애를 초래하지 않으면 상해가 아니라고 판시하였다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결). 이 판시가 다룬 것은 강제추행치상죄의 상해이지만 상해 개념 자체의 판단 기준을 밝힌 것이어서, 감염이 상해인지도 외상의 유무가 아니라 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었는지로 가려진다. 수혈로 C형 간염 등에 감염된 사안을 상해로 전제하여 업무상과실치상의 죄책을 인정한 원심판단을 대법원이 수긍한 예도 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결). 이 사건에서는 증상과 지속적인 치료 필요성이 상해 해당성을 뒷받침하는 사정으로 제시되었다. 의료기록에서 확인된 과거 진단 사실을 토대로 상해 혐의로 송치되었지만, 감염이 상해에 해당한다는 법원의 확정 판단은 자료로 확인되지 않는다.
- 나. 의료기록에서 확인된 과거 진단 사실이 상해의 고의를 뒷받침하였다
대법원은 폭행이 개입한 상해 사건에서 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사까지 필요하지는 않다고 보았다(대법원 1983. 3. 22. 선고 83도231 판결). 유형력의 행사가 없는 감염 사안에서는 그 판시를 그대로 옮길 수 없고, 감염을 일으킬 수 있는 행위와 그 결과를 인식하고 용인하였는지를 따로 확정해야 한다. 수사기관이 확인한 의료기록에서 과거 진단 사실이 확인되면서 사건은 상해죄로 송치되었다.
- 다. Q: 감염 경로를 직접 증명할 수 없을 때 인과관계는 어떻게 인정되는가?
직접증거가 없더라도 간접사실을 경험칙과 논리법칙에 따라 종합하여, 합리적 의심이 없을 정도로 추단되면 인정된다. 대법원은 유죄의 심증이 반드시 직접증거로 형성되어야 하는 것은 아니고, 간접증거가 개별적으로는 완전한 증명력을 갖지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰하면 종합적 증명력이 있을 수 있다고 판시하였다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결).
이 사건에서는 첫 성관계에서 발견된 약 2센티미터 크기의 상처, 성관계 직후 나타난 증상, 주기적인 산부인과 검진과 관계 직전 검사에서의 음성 판정, 가해자 외에 다른 성관계가 없었다는 사정이 함께 제시되었다. 행위로부터 발생한 다른 간접적 원인이 결합하여 결과가 생긴 경우에도 행위와 결과 사이의 인과관계는 부정되지 않는다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결). 다만 그 판시가 다룬 결과는 자상에서 비롯된 사망이므로, 이 사건에는 인과관계 판단의 틀만 대응한다.
- 라. Q: 가해자가 제시한 합의금이 낮을 때 피해자는 무엇을 근거로 증액을 구할 수 있는가?
피해가 지금도 이어지고 있다는 사정과 2차 피해의 정도를 자료로 제시하는 것이 근거가 된다. 이 사건에서 가해자는 조정 과정에서 600만 원을 제시하였으나, 피해자를 맞고소하여 2차 피해가 심각하였던 점과 피해자가 지금도 주기적으로 산부인과 치료를 받고 있는 점이 제시되어 합의금은 1,500만 원으로 정해졌다. 화해계약이 성립하면 그 의사표시에 착오가 있더라도 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 취소하지 못한다(민법 제733조). 대법원도 수술 후 증세를 둘러싼 분쟁을 합의로 끝낸 사안에서 수술행위와 증세 사이의 인과관계와 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상 자체여서 그것을 이유로 합의를 취소할 수 없다고 판시하였다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결). 따라서 합의금을 정할 때에는 앞으로 이어질 치료의 필요성도 구체적인 사정에 따라 검토할 필요가 있다.
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4. 관련 법규 및 판례
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .>
① 검사는피의자와 범죄피해자(이하 “당사자”라 한다) 사이에 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다.
② 형사조정에 회부할 수 있는 형사사건의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 형사조정에 회부하여서는 아니 된다. 1. 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우 2. 공소시효의 완성이 임박한 경우 3. 불기소처분의 사유에 해당함이 명백한 경우(다만, 기소유예처분의 사유에 해당하는 경우는 제외한다)
① 형사조정위원회는 조정기일마다 형사조정의 과정을 서면으로 작성하고, 형사조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하여야 한다.
② 형사조정위원회는 조정 과정에서 증거위조나 거짓 진술 등의 사유로 명백히 혐의가 없는 것으로 인정하는 경우에는 조정을 중단하고 담당 검사에게 회송하여야 한다.
③ 형사조정위원회는 형사조정 절차가 끝나면 제1항의 서면을 붙여 해당 형사사건을 형사조정에 회부한 검사에게 보내야 한다.
④ 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있다. 다만, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다.
⑤ 형사조정의 과정 및 그 결과를 적은 서면의 서식 등에 관한 사항은 법무부령으로 정한다.
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다. |
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결
판시사항 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미
[2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극)
판결요지 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결
판시사항 상해부위의 판시없는 상해죄 인정의 당부(소극)
판결요지 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결
판시사항 [1] 혈액원의 회계관리 및 혈액원장이 행사하는 권한 등에 비추어, 혈액원장을 혈액원의 관리·운영자로 본 사례
[2] 혈액원 소속의 검사자들이 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 경우, 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정한 사례
판결이유 발췌 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 각 헌혈자들로부터 혈액의 적격 여부를 확인하지 않고 채혈하였고, 각 혈액원 소속의 검사자들이 그 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여, 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 이상, 혈액원장인 위 피고인들이 각 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
판시사항 폭행의 고의없이 상해의 결과가 발생한 경우 상해죄의 성부
판결요지 상해죄는 결과범이므로 그 성립에는 상해의 원인인 폭행에 관한 인식이 있으면 충분하고 상해를 가할 의사의 존재는 필요하지 않으나, 폭행을 가한다는 인식이 없는 행위의 결과로 피해자가 상해를 입었던 경우에는 상해죄가 성립하지 아니한다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2525 판결
판시사항 가. 예리한 식도로 피해자의 하복부를 찔러 사망하게 한 경우와 살인의 미필적 고의
나. 자상행위가 다른 원인과 결합하여 사망의 결과를 야기한 경우 인과관계의 존부(적극)
판결요지 가. 피고인이 예리한 식도로 피해자의 하복부를 찔러 직경 5센티, 길이 15센티미터 이상의 자상을 입힌 결과 사망하였다면 일반적으로 내장파열 및 다량의 출혈과 자창의 감염으로 사망의 결과를 발생하게 하리라는 점을 경험상 예견할 수 있는 것이므로 피고인에게 살인의 결과에 대한 확정적 고의는 없다 치더라도 미필적 인식은 있었다고 볼 것이다.
나. 피고인의 자상행위가 피해자를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우라도 그 행위와 사망간에는 인과관계가 있다고 할 것인바, 이 사건 진단서에는 직접사인 심장마비, 호흡부전, 중간선행사인 패혈증, 급성심부전증, 선행사인 자상, 장골정맥파열로 되어 있으며, 피해자가 부상한 후 1개월이 지난 후에 위 패혈증 등으로 사망하였다 하더라도 그 패혈증이 위 자창으로 인한 과다한 출혈과 상처의 감염 등에 연유한 것인 이상 자상행위와 사망과의 사이에 인과관계의 존재를 부정할 수 없다.
대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도2524 판결
판시사항 [1] 형사재판에 있어 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 및 간접증거의 증명력
판결요지 [1] 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 다만 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고, 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도, 전체 증거를 상호 관련하여 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있다.
대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결
판시사항 가. 화해계약을 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
나. 수술 후 발생된 새로운 증세에 관한 분쟁을 종결짓기 위하여 합의에 이른 경우, 그 인과관계 및 귀책사유의 부존재를 이유로 이를 취소할 수 없다고 한 사례
판결요지 가. 화해계약이 성립되면, 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 계약 당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다.
나. 계약 당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임 소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 가해자의 수술행위와 피해자의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 가해자의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 가해자는 피해자의 수술 후의 증세가 가해자의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 가해자에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 그 합의를 취소할 수 없다. |
