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화해계약

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I. 서설

1. 의의

화해란 당사자가 서로 양보하여 그들 사이의 분쟁을 끝낼 것을 약정함으로써 성립하는 계약을 말한다(제731조).

2. 성질

화해계약은 유상ㆍ쌍무ㆍ낙성ㆍ불요식의 계약이다. 이에 대하여 화해계약에서 당사자의 양보는 동기에 불과하고 화해계약은 원래의 법률관계와 같이 유상ㆍ쌍무계약일 수도 있고, 무상ㆍ편무계약일 수도 있다는 비판적 견해(김형배, 이은영)도 있다.

II. 요건

1. 분쟁의 존재

당사자 사이에 분쟁이 존재하여야 한다. 화해의 목적이 되는 분쟁사항은 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 법률관계어야야 하므로 가족법상의 분쟁은 화해의 대상이 되지 못한다. 분쟁의 의미에 대하여 다수설(협의설)은 법률관계의 존부ㆍ범위ㆍ태양 등에 관하여 당사자의 주장이 불일치하는 것이라고 하는 반면, 소수설(광의설)은 당사자 사이에 외형상의 다툼은 존재하지 않더라도 불명확한 법률관계를 확정하기 위하여 '그것이 진실에 다르더라도 그와 상관없이 이러이러한 관계로 확인합시다'고 합의한 것이라면 분쟁이 있다고 본다.

2. 당사자 사이의 상호 양보

상호양보가 있어야 하므로 일방이 양보하는 경우는 여기에 해당하지 않는다. 상호양보란 당사자 쌍방이 서로 불이익을 부담하는 경우로서 일방만이 이익을 보는 경우는 화해로 볼 수 없다. 양보가 있었는지 여부는 진실한 법률관계를 기준으로 하는 것이 아니라 당사자의 주장을 기준으로 판단하여야 한다.

3. 분쟁중지의 합의

분쟁중지의 합의는 합의의 내용이 사실과 다르더라도 이에 구속을 받겠다는 의미이므로 착오를 이유로 한 취소는 원칙적으로 허용되지 않는다(제733조 본문). 그러나 사기나 강박을 이유로 한 취소는 허용된다.

4. 당사자의 자격

화해는 처분행위의 성질을 가지므로 당사자는 처분능력이나 처분권한을 가지고 있어야 한다.

III. 효력

1. 법률관계 확정 및 창설적 효력

가. 법률관계 확정의 효력

분쟁이 존재하였던 법률관계는 화해계약의 내용에 따라 확정된다. 즉 당사자는 화해계약의 확정된 의무를 이행하고, 권리를 승인하여야 한다.

나. 창설적 효력

화해계약의 확정된 법률관계는 창설적이다. 즉 당사자 일방이 양보한 권리는 소멸하고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하게 되므로, 종전의 법률관계는 주장하지 못한다. 화해의 창설적 효력이 생기는 범위는 당사자가 서로 양보하여 확정하기로 합의한 사항에 한하므로 화해의 내용과 관계없는 법률관계는 종전의 그대로 유지된다.

2. 착오 취소

가. 원칙 : 착오취소의 불허

화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸되고 계약 당사자 간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 '분쟁의 대상인 법률관계 자체'에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다(제733조 본문). 즉 제109조의 적용이 배제된다. 예컨대 계약 당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임 소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 가해자의 수술행위와 피해자의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 가해자의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 가해자는 피해자의 수술 후의 증세가 가해자의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 가해자에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 그 합의를 취소할 수 없다(1995.10.12. 94다42846).

나. 예외 : 착오취소가 허용되는 경우

다만 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항 또는 당사자의 자격에 착오가 있는 경우에는 제109조의 요건을 갖추는 한 화해계약을 취소할 수 있다(제733조 단서). 여기에 대하여는 분쟁도 없어 화해계약이 그 점에 관해서의 불이익을 인용하는 것에 미치지 않기 때문이다.

(1) 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우

① 의의

'화해의 목적인 분쟁 이외의 사항'이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다(1997.4.11. 95다48414).

② 구체적 예

교통사고에 가해자의 과실이 경합되어 있는데도 오로지 피해자의 과실로 인하여 발생한 것으로 착각하고 치료비를 포함한 합의금으로 실제 입은 손해액보다 훨씬 적은 금원인 금 7,000,000원만을 받고 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 경우, 그 사고가 피해자의 전적인 과실로 인하여 발생하였다는 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없어 양보의 대상이 되지 않았던 사실로서 화해의 목적인 분쟁의 대상이 아니라 그 분쟁의 전제가 되는 사항에 해당하는 것이므로 피해자측은 착오를 이유로 화해계약을 취소할 수 있고(1997.4.11. 95다48414), 의사의 치료행위 직후 환자가 사망하여 의사가 환자의 유족에게 거액의 손해배상금을 지급하기로 합의하였으나 그 후 환자의 사망이 의사의 치료행위와는 전혀 무관한 것으로 밝혀진 사안에서, 의사에게 치료행위상의 과실이 있다는 점은 위 합의의 전제이었지 분쟁의 대상은 아니므로 착오를 이유로 화해계약의 취소가 허용된다(2001.10.12. 2001다49326, 특히 이러한 예는 의사의 치료행위에 많이 발생한다).

(2) 당사자의 자격에 관한 착오

당사자로 알고 화해를 하였으나 그가 당사자가 아닌 경우를 말한다. 예컨대 상속인이 아닌데 적법한 상속인으로 생각하고 손해배상액의 합의한 경우(1994.9.30. 94다11217), 불법행위의 피해자인 줄 알고 화해를 하였으나 피해자가 아닌 경우, 교통사고에서 운전자인 줄 알고 화해를 하였으나 동승자인 경우 등에 여기에 해당한다.

(3) 증명책임

화해계약의 의사표시에 있어 중요 부분에 관한 착오의 존재 및 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이라는 점은 착오를 이유로 화해계약의 취소를 주장하는 자가 입증하여야 한다(2004.8.20. 2002다20353).

3. 손해배상 합의와 그 효력

가. 손해배상의 합의

(1) 의의

손해배상의 합의란 당사자 쌍방이 교섭을 통하여 배상책임의 유무, 배상금액 및 지급방법 등에 관하여 어느 일정한 타협점을 찾아 재판에 의하지 않고 사건을 종결짓는 약정을 가리킨다. 손해배상의 합의에는 대체로 청구권의 포기 약정 또는 부제소합의 등의 내용이 들어간다.

(2) 법률적 성격

손해배상의 합의에 대하여 상호양보의 요건을 결하였으므로 화해계약이 아닌 무명계약으로 보는 견해가 있지만, 대체로 배상책임의 유무 및 범위가 불명확한 상태에서 서로 절충을 벌인 끝에 합의하는 것이므로 상호양보가 이루어지고 있다고 보아도 무방하다(화해계약). 그러나 배상액합의는 일반의 화해와 달리 불명확한 내용이 분쟁의 대상이라는 점이 특색이다.

나. 합의의 효력이 미치는 범위

(1) 인적 범위

친권자 본인이 부상을 입어 손해배상에 관하여 가해자측과 합의를 하는 경우 특별한 사정이 없는 한 미성년자인 자녀들의 고유의 위자료에 관하여도 그 친권자가 법정대리인으로서의 합의도 함께 하였다고 보는 것이 우리의 경험칙에 합당하다고 볼 수 있으나(1975.6.24. 74다1929), 성년의 피해자 본인이 합의금을 수령하고 가해자측과 나머지 손해배상청구권을 포기하기로 하는 등의 약정을 맺었다 하더라도 그의 부모들이 합의 당사자인 피해자 본인과 가해자 사이에 합의가 성립되면 그들 자신은 별도로 손해배상을 청구하지 아니하고 손해배상청구권을 포기하겠다는 뜻을 명시적 혹은 묵시적으로 나타낸 바 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 포기 등 약정의 효력이 당연히 고유의 손해배상청구권을 가지는 그의 부모들에게까지 미친다고는 할 수 없다(1999.6.22. 99다7046).

(2) 물적범위(후유증의 문제)

① 문제점

손해배상 합의를 한 이후 예상하지 못한 후유증이 발생하였다면, 피해자는 후유증 손해에 대하여 추가 손해배상을 청구할 수 있다는 점에 대하여는 다툼이 없으나, 그 근거에 대하여는 견해가 대립한다.

② 학설

학설은 ⅰ) 합의의 문구가 예문으로서 당사자는 이에 구속되지 않는다는 예문설, ⅱ) 법률행위의 중요 부분에 대한 착오이므로 취소가 가능하다는 착오취소설, ⅲ) 합의를 훨씬 웃도는 손해가 발생하면 계약을 해제하기로 하는 취지의 해제조건이 붙어 있다고 보는 해제조건설, ⅳ) 배상액합의 당시에 예측하지 못한 후유증의 발생은 합의 후에 생긴 사정의 변화에 지나지 않기 때문에 사정변경의 원칙에 의하여 추가배상의 청구가 가능하다는 사정변경의 원칙설, ⅴ) 배상액합의 후에 후발손해가 발생한 경우에 피해자를 합의에 구속시키는 것이 신의칙에 반할 때에는 권리남용이라고 보아 이를 인정하지 않는 신의성실의 원칙설 ⅵ) 배상액합의에 의해 피해자가 포기한 손해배상청구권은 합의 당시에 예상했던 손해만이고 그 후 새로 생길지도 모르는 예상하지 못한 손해까지 정한 것은 아니라는 별도손해설 등이 있다.

③ 판례

판례는 “불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이지만, 그 합의가 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다(2001.9.14. 99다42797)”고 판시하여 별도손해설의 입장이다. 후유증이 별도의 손해로 평가되므로, 소멸시효도 후유증이 판명된 시점으로부터 진행하게 된다.