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[사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단

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<핵심 요약>

가해자가 헤르페스 2형 보균 사실을 숨기고 연인과 피임 없이 성관계를 이어가 상대를 감염시켰다는 이유로 상해 혐의로 고소된 사건이다. 가해자는 뒤늦게 보균 사실을 고백하면서도 증상이 없으면 옮지 않는다고 말해 위험을 축소하였고, 피해자는 그 설명을 믿고 관계를 이어가다 감염되었다. 감염 이력의 부존재와 초기 감염 소견, 재발 시기의 일치가 함께 제시되면서 사법경찰관은 인과관계와 고의에 관한 범죄 혐의가 있다고 보아 검찰에 송치하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 상해죄에서의 '상해'
• 상해죄에서의 고의
• 미필적 고의
• 상해죄와 피해자의 승낙
• 형법 제17조(인과관계)의 해석
• 고의로 에이즈에 감염시키는 행위는 살인일까 상해일까?
• 과실치상죄 (형법 제266조)
• [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
• [사례분석] 결혼정보회사 만남 준강간치상: 블랙박스와 성병 검사가 나눠 맡은 입증
• [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
   

1. 연인 관계에서 감춰진 보균 사실과 감염의 경위

피해자와 가해자는 같은 회사에서 만나 연인 관계로 발전하였다. 교제를 이어가던 어느 날 가해자는 피해자에게 헤르페스에 대해 들어본 적이 있느냐고 물으며 자신이 보균자라는 사실을 뒤늦게 고백하였다.

피해자가 그동안 알리지 않은 이유를 따져 묻자 가해자는 오래전에 감염되었고 장기간 증상이 없었으며 증상이 없으면 옮지 않는다고 말하였다. 감기 같은 흔한 병이라는 설명도 덧붙였다. 헤르페스가 어떤 질병인지 정확히 알지 못하였던 피해자는 그 말을 믿고 관계를 이어갔다.

그러나 얼마 지나지 않아 피해자는 헤르페스 2형에 감염되었고, 완치되지 않는 질병이라는 사실을 알게 되었다. 가해자는 끝까지 책임지겠다는 태도를 보이다가 돌변하여 이별을 고하였다.

결혼을 결심할 정도로 가해자를 믿고 있던 피해자는 형사 고소에 이르렀다. 고소의 주위적 죄명은 상해였고, 고의가 인정되지 않을 가능성에 대비하여 과실치상이 예비적으로 함께 주장되었다.

2. 상해 해당성과 고의, 인과관계를 둘러싼 쟁점

• 가. 헤르페스 2형 감염이 형법상 상해에 해당하는지
  
  형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 헤르페스 2형은 완치 개념이 없는 잠복성·재발성 질환이고, 여성의 경우 임신과 출산에도 영향을 미칠 수 있으며 평생 면역력 관리가 필요하다. 이러한 감염이 상해죄가 말하는 상해에 해당하는지가 첫 번째 쟁점이었다.

• 나. 은폐와 위험 축소에서 상해의 고의를 인정할 수 있는지
  
  가해자는 첫 성관계 전에 감염 사실을 알리지 않았고, 뒤늦게 고백하면서도 무증상이면 전염되지 않는다는 취지로 위험성을 축소하였다. 처음부터 솔직하게 고백하면 교제를 이어가기 어려울 것 같아 의도적으로 숨겼다는 말도 남겼다. 이러한 사정이 상해의 고의, 특히 미필적 고의를 인정하는 근거가 되는지가 다투어졌다.

• 다. 감염 위험을 알지 못한 상태에서 이루어진 동의의 법적 의미
  
  형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 피해자는 성관계 자체에는 동의하였으나 감염 위험을 알지 못한 상태였고, 오히려 옮지 않는다는 설명을 듣고 있었다. 그러한 상태에서의 동의를 감염이라는 결과에 대한 유효한 승낙으로 평가할 수 있는지는 별도로 검토할 수 있다.

• 라. Q: 감염 경로가 가해자로 특정되었다고 볼 수 있는가?
  
  상해죄가 성립하려면 신체의 완전성을 해하는 행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 있어야 한다(형법 제17조). 이 사건에서는 피해자에게 사건 이전 감염 이력이 전혀 없었고, 초기 감염이라는 의사의 진단이 있었으며, 헤르페스 2형이 성접촉을 통해 전파된다는 의학적 특성이 확인되었다. 피해자의 감염 의심 시점과 가해자의 재발 시기가 일치한다는 점도 함께 제시되었다. 이러한 사정이 결합되면 감염 경로를 가해자로 특정할 수 있다는 것이 피해자 측의 주장이었다.

• 마. 고의가 부정될 경우 과실치상죄로 처벌할 수 있는지
  
  형법 제266조 제1항은 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자를 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 정한다. 다만 같은 조 제2항은 이 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로 정하고 있다. 그러므로 주위적 상해와 예비적 과실치상을 함께 구성할 때에는 두 죄의 처벌 구조가 다르다는 점을 함께 고려하여야 한다.
   

3. 혐의 인정 결과와 관련 법리

• 가. 신체의 완전성 훼손과 생활기능 장애로 판단되는 상해
  
  대법원은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 판시하였다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결). 또한 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보아, 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결). 뒤의 판결은 강제추행치상죄의 상해에 관한 것이지만, 평생 관리가 필요한 감염이 상해의 개념에 들어가는지를 살필 때 참고할 수 있다.

• 나. 미필적 고의로 충분한 상해의 고의와 그 인정 자료
  
  미필적 고의는 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있을 때 인정된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결). 이 판결은 수질환경보전법위반 사건에서 나온 것이지만 형법 제13조의 고의 일반에 관한 기준을 밝힌 것이어서, 죄명이 다른 이 사건에도 그 기준 자체는 그대로 쓰인다. 감염 사실을 알리지 않은 채 피임 없이 관계를 가지고 재발이 의심되는 증상이 있었음에도 이를 숨긴 채 성관계를 지속한 사정이 그 인식과 용인을 보여 주는 자료로 제시되었다.

• 다. 기망 아래 이루어진 동의의 승낙 효력
  
  형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의한 법익 훼손의 효과를 정합니다. 감염 위험을 숨기거나 줄여 말한 경우 성관계에 대한 동의가 감염이라는 결과에까지 미치는지를 직접 판단한 판례는 이 사건에 붙은 자료에 없습니다. 그래서 승낙의 법적 효력은 이 자료만으로 단정할 수 없습니다. 좋아해서 그랬다는 취지로 남은 대화 내역은 보균 사실을 의도적으로 숨겼다는 정황을 뒷받침하는 자료가 되었다.

• 라. 감염 이력의 부존재와 시기의 일치로 인정된 인과관계
  
  대법원은 부적격 혈액을 출고하여 이를 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염되는 상해를 입게 한 사안에서 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정한 원심을 수긍하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결). 이 판결은 과실범에 관한 것이어서 고의범인 상해죄의 성립 근거가 되지는 않고, 판단 대상도 부적격 혈액 수혈로 생긴 C형 간염 등의 감염이었다. 이 사건에서는 사건 이전 감염 이력의 부존재, 초기 감염이라는 진단, 성접촉 전파라는 의학적 특성, 감염 의심 시점과 재발 시기의 일치가 인과관계의 근거로 정리되었다.

• 마. Q: 수사기관은 어떤 판단을 하였고 다음 절차는 어떻게 되는가?
  
  사법경찰관은 제출된 자료와 변호사 의견서, 피해자 진술을 토대로 감염의 인과관계와 고의성이 인정된다고 판단하였다. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하므로(형사소송법 제245조의5 제1호), 이 사건은 상해 혐의로 검찰에 송치되었다. 가해자는 자신이 옮긴 것이 아니라고 주장하며 혐의를 부인하였으나 그 주장은 받아들여지지 않았다. 송치는 공소제기가 아니므로 기소 여부는 이때부터 검사가 정한다. 예비적으로 주장된 과실치상죄는 반의사불벌죄이므로, 피해자가 명시적으로 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 공소를 제기할 수 없다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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