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[사례분석] 위험성을 축소한 발언과 성병 상해의 미필적 고의: 치료기간 불특정과 항체 수치의 증명

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<핵심 요약>

연인 사이에서 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 보균 사실을 숨긴 상대를 상해로 고소한 사건이다. 쟁점은 치료 일수를 특정할 수 없는 감염이 상해에 해당하는지와, 고지하지 않은 것에서 미필적 고의를 인정할 수 있는지였다. 관계 전 음성 기록과 항체 수치, 위험성을 축소한 발언이 함께 놓여 상해 혐의로 검찰에 송치되었다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 상해죄의 구성요건
• 상해죄에서의 '상해'
• 상해죄에서의 고의
• 상해죄와 피해자의 승낙
• [사례분석] 성병 감염과 상해죄의 성립: 미필적 고의의 인정과 상당인과관계의 증명
• [사례분석] 성병 상해 수사의 진료기록 확보: 요양급여내역 영장의 범위와 미필적 고의 판단
• [사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
• [사례분석] 항체 유형으로 가른 성병 감염 시점: 진료 이력 부존재와 과실치상의 구성
• [사례분석] 성병 감염 피해의 민사 손해배상: 장래 치료비와 형사 변호사 비용의 손해성
• [사례분석] 성병 감염 상해와 스토킹범죄의 경합: 지속성·반복성의 증명과 잠정조치의 활용
• [사례분석] 성병 전파의 주의의무 위반: 보균 인식 없는 과실치상과 반의사불벌의 효과
   

1. 성관계 뒤 감염 확진과 고소에 이른 경과

피해자와 가해자는 지인 소개로 만나 연인 사이로 발전하였다. 성관계를 한 뒤 피해자는 성병 증상을 느끼기 시작하였고, 처음에는 단순한 가려움 정도로 여겼으나 시간이 지날수록 증상이 점점 악화되었다.

소변을 볼 때 극심한 통증이 느껴질 정도가 되었고, 이후에는 수포와 궤양이 생겨 육안으로도 확인될 만큼 상태가 나빠졌다. 산부인과를 찾은 피해자는 성병 검사를 받았고, 그 결과 헤르페스 2형 바이러스 감염 확진을 받았다.

피해자가 감염 사실을 알리자 가해자는 자신이 이미 헤르페스에 감염되었음을 알고 있었고 관계 전에도 증상이 있어 병원을 방문한 적이 있다는 사실을 털어놓았다. 그러면서도 헤르페스가 있다고 무조건 알려야 하느냐는 태도를 보였고, 치료비 명목으로 소액을 보낸 뒤 연락을 일방적으로 차단하였다. 피해자는 평생 관리가 필요한 질병을 안고 지속적인 치료와 경제적 부담을 감당해야 하는 상황에서 상해로 고소하기로 하였다.

2. 상해의 성립과 미필적 고의를 둘러싼 다툼

• 가. 치료 일수를 특정할 수 없는 성병 감염이 상해의 결과에 드는지
  
  이 사건에서 확인된 감염은 헤르페스 2형 바이러스이고, 그 성질상 치료 일수를 특정할 수 없을 정도로 지속적인 관리와 치료가 필요하다. 상해죄는 상해의 결과가 증거로 확정될 것을 요구하므로, 기간을 정할 수 없는 감염을 어떻게 상해로 세울 것인지가 먼저 문제 되었다. 증상이 육안으로 확인될 정도였다는 사정과 검사 결과가 그 확정에 쓰일 자료였다.

• 나. 보균 사실을 알면서 고지하지 않은 것에서 상해의 미필적 고의를 인정할 수 있는지
  
  가해자는 자신이 헤르페스에 감염되었음을 알고 있었고 관계 전에도 증상으로 병원을 방문한 적이 있었으나, 고지하지 않은 채 콘돔을 착용하지 않고 여러 차례 성관계를 하였다. 그래서 감염 위험을 알면서 고지하지 않은 것이 상해의 고의에 이르는지, 아니면 고지하지 않은 것에 그치는지가 다투어졌다. 피해자가 감염 사실을 모른 채 한 성관계를 승낙으로 볼 수 있는지도 함께 확인되어야 하였다.

• 다. Q: 고의를 부인하는 상대의 고의는 무엇으로 증명되는가?
  
  가해자는 헤르페스가 심각한 성병이 아니라며 위험성을 축소하는 태도를 보이고, 고지까지는 생각하지 못했다고 하였다. 고의는 사람의 내심이어서 직접 증명할 수 없으므로, 그 발언과 행위의 태양을 어떤 자료로 엮어 고의를 가릴 것인지가 문제 되었다. 수사 과정에서도 협조하지 않고 회피하는 태도가 이어졌으므로 자백에 의존할 수 없었다.

• 라. Q: 감염의 경로와 시점은 어떤 자료로 증명되는가?
  
  피해자는 관계 전 성병 검사에서 모든 항목이 음성이었고, 관계 뒤 3일 만에 증상이 나타나 헤르페스 2형 감염이 확인되었다. 또 검사 결과는 IgM 양성, IgG 음성 또는 경계 수치였다. 그래서 진단서와 항체 수치가 감염의 경로와 시점을 어디까지 증명하는지가 확인되어야 하였다.
   

3. 고의와 인과관계 증명에 적용된 법리

• 가. 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하면 상해에 해당한다
  
  형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것이라고 하면서, 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해가 아니라고 하였다. 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄에서 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 한다고 보았다. 그러므로 치료 일수를 정할 수 없는 감염이라도 생리적 기능의 장애와 그 정도가 진단으로 확정되면 상해의 결과에 든다.

• 나. 보균 사실의 인식과 감염 위험의 용인이 미필적 고의를 이룬다
  
  형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하되, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 정한다. 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7507 판결은 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 하였다. 형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위를 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 여기서 승낙의 대상은 훼손되는 법익이므로, 상해죄에서 볼 것은 감염으로 인한 건강 침해에 대한 승낙이다. 감염 사실을 모른 채 성관계에 동의하였다는 사정만으로 감염이라는 상해의 결과까지 승낙하였다고 볼 수는 없다.

• 다. 고의를 부인하면 간접사실과 정황사실로 증명한다
  
  대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결은 피고인이 고의를 부인하는 경우 범의 자체를 객관적으로 증명할 수 없으므로 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다고 하였다. 같은 판결은 무엇이 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 가려야 한다고 보았다. 또 같은 판결은 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지를 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 상황을 기초로 추인해야 한다고 하였다.

• 라. 감염의 경로와 시점은 진단 기록과 검사 결과로 증명한다
  
  형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정하므로, 감염이 그 성관계에서 비롯되었다는 연결이 증명되어야 한다. 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결은 상해진단서가 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다고 하면서도, 상해 사실의 존재와 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 하였다. 같은 판결은 진단 일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접한지, 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지를 두루 살펴야 한다고 보았다. 형사소송법 제245조의5 제1항 제1호(2026년 10월 2일 시행된 개정 전에는 제1호)는 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하도록 정한다.
   

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4. 관련 법규 및 판례