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[사례분석] 성병 감염과 상해죄의 성립: 미필적 고의의 인정과 상당인과관계의 증명

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<핵심 요약>

소개팅으로 만나 교제하던 사람이 성기의 수포를 대수롭지 않게 넘긴 뒤 상대방이 헤르페스 2형 양성 판정을 받은 사건이다. 감염 사실을 알리지 않고 성관계를 한 행위를 과실치상이 아니라 상해로 특정하기 위하여 보균 사실을 알고 있었다는 인식과 감염 사이의 상당인과관계가 각각 증명되어야 했다. 통화 녹취록과 10년치 요양급여내역이 제출되면서 수사기관은 상해 혐의를 인정해 사건을 검찰에 송치하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
• [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
• [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
• [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해죄의 정식기소: 상해 고의의 정황과 약식절차의 한계
• 상해죄 (형법 제257조 제1항)
• 상해죄에서의 '상해'
• 상해죄에서의 고의
• 고의로 에이즈에 감염시키는 행위는 살인일까 상해일까?
• 경찰의 사건처리의 유형(송치, 불송치 등)
• [사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
• [사례분석] 성병 상해 수사의 진료기록 확보: 요양급여내역 영장의 범위와 미필적 고의 판단
• [사례분석] 성병 감염과 상해죄의 성립: 보균 사실의 인식과 약식명령 확정의 효력
   

1. 수포를 묻고 나서야 밝혀진 보균 사실

피해자와 가해자는 소개팅을 통해 알게 되어 연인으로 발전하였고 성관계도 가졌다. 어느 날 피해자는 가해자의 성기에 수포가 있는 것을 발견하고 물었으나, 가해자는 피곤하면 가끔 생기는 것이라고 대답하였다.

그 뒤 피해자에게 극심한 따가움과 가려움 증상이 나타났다. 피해자가 그 사실을 알리자 가해자는 그제야 자신이 헤르페스 2형 보균자임을 털어놓았다.

피해자는 곧바로 산부인과에서 성병 검사를 받고 헤르페스 2형 양성 판정을 받았다. 증상이 있었음에도 이를 숨기고 성관계를 하여 완치되지 않는 질병을 전염시킨 데 대한 책임을 묻기 위하여 고소가 이루어졌다.

형사소송법 제245조의5는 사법경찰관이 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하도록 정한다. 이 사건의 과제는 그 혐의를 과실이 아니라 고의로 세우는 일이었다.

2. 과실치상과 상해를 가르는 세 갈래

• 가. 완치되지 않는 감염이 상해에 해당하는지
  
  형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌한다. 헤르페스 2형은 완치되지 않는 질병이므로 신체의 완전성과 생리적 기능이 훼손되었다고 볼 수 있는지가 먼저 확인되어야 했다. 외부에 드러나는 상처가 없는 감염을 상해로 평가할 수 있는지가 첫 번째 다툼이었다.

• 나. Q: 알리지 않고 성관계를 한 것이 상해의 고의가 되는가?
  
  형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 벌하지 아니한다고 정하고, 형법 제266조 제1항은 과실로 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자를 따로 처벌한다. 두 조항이 나뉘어 있으므로 감염 사실의 인식이 있었는지에 따라 죄명이 갈린다. 확정적으로 알지 못하였더라도 전염 가능성을 인식하고 받아들였다면 고의를 인정할 수 있는지가 두 번째 다툼이었다.

• 다. 감염 경로와 인과관계를 무엇으로 증명할 것인지
  
  형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 피해자가 과거에 감염된 적이 없다는 사실과 성관계 상대가 가해자뿐이었다는 사실이 확인되어야 경로가 좁혀진다. 상해의 부위와 정도를 무엇으로 특정할 것인지도 함께 정리되어야 했다.
   

3. 상해의 개념과 미필적 고의의 인정

• 가. 감염을 상해로 보는 근거
  
  대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보았다. 같은 판결은 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하였으므로, 판단의 축은 외형이 아니라 생리적 기능이다. 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 되었다고 본 원심의 판단을 수긍하였고, 그 사안은 과실범이었으나 감염 자체를 상해로 평가한 점은 같다.

• 나. Q: 미필적 고의는 무엇으로 추인되는가?
  
  행위 당시의 정황과 사후의 발언으로 추인된다. 가해자가 자신의 성기에 난 수포를 인지하고 있었고 그것이 헤르페스 2형의 전형적인 증상이라면, 성관계 당시 전염 가능성을 인식하였다고 볼 사정이 된다. 미필적 고의는 인식만으로 서지 않고 그 결과가 발생하여도 어쩔 수 없다고 받아들이는 내심의 태도까지 갖추어져야 하는데, 전염 가능성을 알면서도 알리지 않은 채 성관계에 나아간 경위가 그 용인을 드러내는 자리가 된다. 형법 제13조가 요구하는 인식의 대상은 보균 사실 자체가 아니라 그 성관계로 상대방에게 감염이라는 결과가 생길 가능성이다. 과거에 감염되었고 완치되지 않는 질병이라는 사실까지 알고 있었다는 진술이 남아 있다면, 그 진술은 확정적 인식에 이르지 않더라도 그 가능성을 인식하고 있었다고 추단하게 하는 자료가 된다.

• 다. 인과관계와 상해의 특정
  
  대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 한다고 하였으므로, 감염의 부위와 정도가 진단 기록으로 특정되어야 한다. 감염 시점은 위 판결이 요구한 항목은 아니지만 인과관계를 좁히는 자료가 되므로 함께 정리해 두어야 한다. 과거 감염 이력이 없다는 점과 성관계 직후 증상이 발현되었다는 점이 함께 확인되면 경로가 하나로 좁혀진다.
   

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