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[사례분석] 성병 감염과 상해죄의 성립: 보균 사실의 인식과 약식명령 확정의 효력

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<핵심 요약>
모임에서 알게 된 사이의 합의된 성관계 뒤에 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 상해죄로 고소한 사건이다. 피고인은 사건 전 헤르페스 치료를 받아 보균 사실을 알고 있었음에도 이를 알리지 않고 예방조치도 하지 않았으며, 확진 사실을 들은 뒤에는 검사를 거부한 채 연락을 끊고 잠적하였다. 검찰은 상해 혐의를 인정해 벌금 300만 원으로 약식기소하였고, 피고인이 정식재판을 청구하지 않아 약식명령이 확정판결과 같은 효력을 갖게 되었다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 상해죄에서의 '상해'
• 상해죄에서의 고의
• 상해죄와 피해자의 승낙
• [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
• [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 보균 인식 증명에서 갖는 기능
• [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해죄의 정식기소: 상해 고의의 정황과 약식절차의 한계
   

1. 합의된 성관계 뒤에 확인된 성병 감염의 경위

피해자와 피고인은 모임에서 알게 된 사이로 합의 아래 성관계를 가졌다. 이후 피해자는 처음 느껴 보는 음부 통증으로 산부인과를 찾았고, 성병 검사 결과 헤르페스 2형에 감염되었다는 사실을 알게 되었다.

피해자는 곧바로 피고인에게 확진 사실을 알렸고, 피고인은 병원비를 지불하겠다며 자신 때문에 옮았을 것이라는 태도를 보였다. 그러나 피해자가 감염 원인을 확인하기 위해 성병 검사를 여러 차례 권유하자 피고인은 검사를 거부한 채 연락을 회피하며 잠적하였다.

피해자는 면역력이 떨어질 때마다 재발하는 증상으로 신체적 고통과 정신적 고통을 함께 겪게 되었다. 평생 완치가 어려운 성병을 옮겨 놓고도 아무런 책임을 지지 않는 태도에 피해자는 형사 고소를 결심하였고, 사건은 상해 혐의로 검찰에 송치되었다.

2. 상해의 성립과 고의·인과관계를 둘러싼 쟁점
 

• 가. 헤르페스 2형 감염이 형법상 상해에 해당하는지
  
  형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌한다. 헤르페스 2형은 한 번 감염되면 평생 완치가 어렵고 물집과 신경통, 생리 기능의 장애를 유발한다. 이러한 감염이 단순한 질병에 그치는지 아니면 형법이 말하는 상해에 해당하는지가 첫 번째 쟁점이었다.
   
• 나. 보균 사실을 알고도 알리지 않은 것이 상해의 고의인지
  
  형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 정한다. 피고인은 사건 이전에 헤르페스 치료를 받은 이력이 있어 자신의 보균 사실을 인식하고 있었다. 그럼에도 피해자에게 이를 알리지 않고 콘돔 착용 등 최소한의 예방조치조차 하지 않은 사정이 상해의 고의를 뒷받침하는지가 다투어졌다.
   
• 다. Q: 합의된 성관계였다는 사정은 감염에 대한 승낙으로 평가되는가?
  
  형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정한다. 다만 피해자의 승낙은 사회상규나 공서양속에 반하지 않아야 위법성을 조각한다. 성관계 자체에 동의하였다는 사정만으로 감염이라는 결과까지 승낙한 것으로 볼 수 있는지가 위법성 단계의 쟁점이었다.
   
• 라. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 증명하는지
  
  형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 피해자는 사건 이전까지 정기 검사에서 헤르페스 음성 판정을 받아 왔고, 증상은 성관계 직후에 나타났으며 다른 감염 경로는 없었다. 이러한 시간 순서의 의료 기록이 인과관계를 증명하기에 충분한지가 마지막 쟁점이었다.
   

3. 약식기소와 벌금형 확정에 이른 판단
 

• 가. 생리적 기능의 장애로 본 감염의 상해 해당성
  
  대법원은 상해죄에서의 상해가 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다고 판시하였다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 나아가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률의 상해에 관하여, 반드시 외부적인 상처가 있어야 하는 것이 아니고 생리적 기능에는 육체적 기능뿐 아니라 정신적 기능도 포함된다고 보았다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결). 평생 완치가 어렵고 재발이 반복되는 감염은 외부 상처가 없더라도 생리적 기능의 장애에 해당한다.
   
• 나. 고의의 인정과 승낙·인과관계의 판단
  
  상해의 고의는 생리적 기능의 훼손에 대한 인식과 의욕이고 미필적 고의로도 족하다. 이 사건에서는 피고인이 사건 이전에 헤르페스 치료를 받아 보균 사실을 알고 있었다는 점, 그럼에도 이를 알리지 않고 예방조치를 하지 않았다는 점이 함께 제시되었다. 검찰은 이러한 정황이 고의를 뒷받침한다고 보아 상해 혐의를 인정하였다.
  
  형법 제24조의 승낙은 처분할 수 있는 자가 그 법익의 훼손을 승낙한 경우에 위법성을 조각하므로, 승낙의 대상과 범위는 훼손된 법익을 기준으로 정해진다. 성관계 자체에 동의하였다는 사정은 성적 자기결정권의 행사일 뿐 신체의 건강이라는 별개 법익의 훼손까지 받아들인 것으로 볼 수 없고, 피해자가 피임을 요구하였는데도 이를 무시한 이 사건에서는 승낙의 범위가 감염이라는 결과에까지 미친다고 보기 어렵다.
  
  형법 제17조는 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 행위는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정하므로, 성관계와 감염 사이의 연결이 확인되어야 상해의 결과를 귀속시킬 수 있다. 이 사건에서는 감염 전 정기 검사의 음성 판정과 성관계 직후 나타난 증상, 확진 기록이 시간 순서로 이어지고 다른 감염 경로도 확인되지 않아 인과관계를 인정할 수 있는 자료가 갖추어졌다.
   
• 다. Q: 약식명령은 언제 확정판결과 같은 효력을 갖는가?
  
  형사소송법 제448조 제1항은 지방법원이 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에 공판절차 없이 약식명령으로 벌금·과료 또는 몰수를 과할 수 있다고 정한다. 같은 법 제453조 제1항은 약식명령의 고지를 받은 피고인 또는 검사가 그 고지를 받은 날부터 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있도록 정한다. 제457조는 약식명령이 정식재판의 청구기간이 경과하거나 그 청구의 취하 또는 청구기각의 재판이 확정한 때에 확정판결과 동일한 효력이 있다고 정한다. 이 사건에서는 피고인이 정식재판을 청구하지 않아 벌금 300만 원의 약식명령이 그대로 확정되었다.
   
• 라. 형사 확정이 민사 손해배상에서 갖는 의미
  
  민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자에게 배상 책임을 지우고, 제751조는 타인의 신체를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자에게 재산 이외의 손해에 대한 배상 책임을 정한다. 형사판결에서 인정된 사실은 민사재판을 그대로 구속하지는 않으나 유력한 증거가 되므로, 확정된 약식명령은 이후 손해배상 청구에서 가해 행위와 책임을 뒷받침하는 자료로 쓰인다.
  
  한편 검찰 단계에서는 피해자가 엄벌탄원서를 제출해 처벌에 관한 의사를 밝힐 수 있다. 이 사건에서 피해자는 감염 이후 계속되는 고통과 피고인이 피임 요구를 무시하고 사과나 피해 회복 없이 연락을 끊은 경위를 엄벌탄원서에 담았고, 이는 처분에 관한 피해자의 의사를 수사기관에 전달하는 자료가 되었다.
   

※ 관련 법률 인사이트
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