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우선주 배당우선권의 구체적 내용: 우선적·누적적·참가적 결합에 따른 배당 순서와 범위

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<핵심 요약>

배당우선권은 우선주의 주주가 발행가액을 기준으로 정한 비율의 배당을 보통주보다 먼저 받는 권리이며, 상법 제344조의2 제1항에 따라 배당에 관한 종류주식의 내용은 정관에 정해야 회사법상 효력이 생기며, 투자계약상 의무의 효력은 별도로 판단한다. 스타트업은 배당할 이익이 없는 것이 정상이므로 이 권리의 실제 기능은 수익이 아니라 창업자와 특수관계인에게 배당이 먼저 새는 것을 막는 데 있다. 그래서 이율을 높이는 것보다 못 받은 해의 배당이 이월되는 누적 구조와 초과분에 다시 참여하는 참가 구조를 확보하는 것이 실속 있다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 종류주식-우선주
• 누적적 우선주와 비누적적 우선주
• 참가적 우선주와 비참가적 우선주
• 주주평등의 원칙
   

1. 배당이 없는 회사에서 배당우선권이 하는 일

초기 스타트업은 이익을 내지 못하는 것이 보통이고, 이익을 내더라도 배당하지 않고 재투자하는 것이 정상이다. 그렇다면 배당우선권은 왜 계약서에 들어가는가.

이 권리의 실제 기능은 배당을 받는 데 있지 않고, 회사에 배당할 이익이 생겼을 때 그것이 창업자나 특수관계인에게 먼저 흘러가는 것을 막는 데 있다. 수익 조항이 아니라 유출을 막는 안전핀에 가깝다.

그래서 실무의 계약서는 우선배당률을 연 1퍼센트 수준으로 낮게 두는 예가 많다. 대신 그 배당이 어떤 구조로 작동하는지를 정하는 데 협상의 힘을 쓴다.

2. 배당우선권을 이루는 세 가지 성질

• 가. 우선적 - 보통주보다 먼저 배당받는다
  
  실무의 계약서는 우선주식의 주주가 1주당 발행가액을 기준으로 정한 비율의 배당을 보통주식에 우선하여 받는다고 정한다. 여기서 정하는 비율은 협상 변수이므로, 계약서에 대괄호로 비워 둔 숫자를 확정된 기준으로 읽어서는 안 된다.

• 나. 누적적 - 받지 못한 해의 배당이 소멸하지 않고 이월된다
  
  배당할 이익이 없어 우선배당을 받지 못한 해가 있을 때, 그 몫이 사라지는지 다음 해로 넘어가는지가 갈린다. 넘어가도록 정한 것이 누적적 우선주이고, 이익을 내지 못하는 기간이 긴 초기기업에서는 이 구조가 있어야 권리에 실질이 생긴다.

• 다. 참가적 - 우선배당을 받은 뒤 초과분에 다시 참여한다
  
  우선배당을 받은 뒤 보통주의 배당률이 더 높으면 그 초과분에 대해 다시 같은 배당률로 참여할 수 있도록 정한 것이 참가적 우선주다. 참가적이 아니면 우선배당을 받는 것으로 끝나므로, 회사가 크게 이익을 낸 해에 보통주에 돌아가는 초과 배당에는 다시 참여하지 못한다.

• 라. 정관에 그 내용을 정해야 한다
  
  상법 제344조의2 제1항은 이익배당에 관한 종류주식을 발행할 때 정관에 배당재산의 종류와 배당재산 가액의 결정방법, 이익을 배당하는 조건 등을 정하도록 한다. 계약서에만 적고 정관에 반영하지 않으면 회사법상 종류주식의 배당우선권으로 행사하기 어렵다.
   

3. 배당우선권을 설계할 때의 판단 기준

• 가. 이율보다 구조를 본다
  
  우선배당률을 높이면 계약서상 숫자는 커지지만, 배당할 이익이 없는 회사에서는 그 숫자가 작동할 일이 없다. 반면 누적과 참가 구조는 배당가능이익이 있고 배당이 결의될 때 배당액과 순서를 바꾼다. 협상에서 힘을 쓸 자리가 다르다.

• 나. 정관과 등기가 계약과 맞는지 확인한다
  
  종류주식의 내용은 정관에 정해야 하므로, 투자계약의 배당 조항과 정관의 종류주식 규정이 일치하는지 확인해야 한다. 둘이 어긋나면 종류주식으로서 배당우선권을 행사하는 데 문제가 생길 수 있다.

• 다. 주주평등의 원칙이 그 한계를 정한다
  
  우선주라 하여 어떤 이익이든 약정할 수 있는 것은 아니다. 정관으로 종류주식의 배당 내용을 달리 정하는 것은 상법 제344조·제344조의2가 허용하지만, 그와 별도로 특정 주주에게만 투하자본 회수를 보장하는 약정은 다른 문제다. 대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결이 그 경계를 밝혔다. 주주는 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보았다. 같은 판결은 회사가 신주를 인수하여 주주가 되는 자에게 인수대금으로 납입한 돈을 전액 보전해 주기로 약정하거나 상법 제462조 등 법률의 규정에 의한 배당 외에 다른 주주들에게는 지급되지 않는 별도의 수익을 지급하기로 약정하는 것은 무효라고 판시했다.

• Q: 배당우선권으로 실제 수익을 기대해도 되는가?
  
  기대하기 어렵다. 초기기업은 배당할 이익이 없는 것이 정상이고, 이익이 나더라도 재투자하는 경우가 많다. 이 권리는 수익을 만드는 장치가 아니라 이익이 생겼을 때 순서를 정하는 장치로 이해해야 한다.

• Q: 우선배당률을 높게 받아 두면 유리하지 않은가?
  
  숫자만 커지는 경우가 많다. 배당 재원이 없으면 비율은 작동하지 않으며, 오히려 회사와 다른 투자자에게 부담스러운 조건으로 비쳐 협상의 다른 자리에서 내주게 된다. 같은 힘을 누적과 참가 구조에 쓰는 편이 실속이 있다.

• Q: 투자금을 전액 보전해 주겠다는 약정을 받아 두면 되지 않는가?
  
  그런 약정은 무효가 될 수 있다. 위 대법원 판결은 회사가 특정 주주에게만 투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 약정을 주주평등의 원칙에 위배되어 무효라고 보았고, 그 약정이 주주 자격을 취득하기 전에 체결되었거나 신주인수계약과 별도의 계약 형태를 취했더라도 달리 보지 않았다.
   

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