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- 11. [사례분석] 성병 보균 사실의 축소 고지와 상해의 미필적 고의: 최근감염 소견에 의한 인과관계 증명
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11.[사례분석] 성병 보균 사실의 축소 고지와 상해의 미필적 고의: 최근감염 소견에 의한 인과관계 증명
[사례분석] 성병 보균 사실의 축소 고지와 상해의 미필적 고의: 최근감염 소견에 의한 인과관계 증명
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<핵심 요약>
소개팅으로 만난 남자친구에게서 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 가해자를 상해죄로 고소한 사건이다. 가해자는 보균 사실을 뒤늦게 알리며 감기 같은 것이라고 설명하였으므로, 축소 설명과 콘돔 착용 거부, 치료비 송금이 상해의 미필적 고의를 보여 주는지가 쟁점이 되었다. 최근감염 소견과 다른 관계의 부존재로 인과관계도 다투어졌고, 경찰은 가해자를 상해죄로 검찰에 송치하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 상해죄 (형법 제257조 제1항)
- [사례분석] 위험성을 축소한 발언과 성병 상해의 미필적 고의: 치료기간 불특정과 항체 수치의 증명
- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
- [사례분석] 성병 감염과 상해죄의 성립: 미필적 고의의 인정과 상당인과관계의 증명
- [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
- [사례분석] 성병 상해 공판의 피해자 진술권과 선고 전 형사공탁: 공탁물 회수동의서와 양형
1. 소개팅 연인의 헤르페스 고백과 감염 진단 경위
피해자와 가해자는 소개팅으로 만나 연인으로 발전한 뒤 성관계를 가졌다. 이후 가해자는 피해자에게 헤르페스를 아는지 물으면서, 자신에게 헤르페스가 있는데 면역력이 떨어질 때 입병이 나는 것과 같은 원리라고 설명하였다. 나아가 자신은 무증상자여서 피해자가 아직 감염되지 않은 것 같다며, 단순한 감기 같은 질환이니 걱정하지 말라고 말하였다.
며칠 뒤 피해자는 감염 부위의 통증과 배뇨통으로 진료를 받고 헤르페스 2형에 감염되었다는 진단을 받았으며, 담당의에게서 헤르페스 2형이 완치라는 개념이 없는 질병이라는 설명을 들었다. 이에 피해자가 심각성을 제대로 알리지 않은 이유를 따지자 가해자는 모든 사실을 인정하며 용서를 구하고 치료비를 송금하였다.
이후 피해자는 두 사람의 카카오톡 대화, 피해자의 헤르페스 2형 확진 진단서, 가해자의 과거 감염 진단서, 치료비 송금 내역을 고소장과 함께 제출하며 가해자를 상해죄로 고소하였다. 경찰은 피해자와 가해자를 모두 조사한 뒤 가해자를 상해죄로 검찰에 송치하였다.
2. 헤르페스 감염의 상해 해당성과 고의·인과관계
- 가. 완치되지 않는 헤르페스 2형 감염이 상해에 해당하는지
형법 제257조 제1항에 따르면 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 피해자는 성관계 뒤 감염 부위의 통증과 배뇨통을 겪었고, 헤르페스 2형은 완치라는 개념이 없는 질병이라는 설명을 들었다. 이러한 감염이 신체의 생리적 기능을 훼손하는 상해에 해당하는지가 첫 쟁점이 되었다.
- 나. Q: 보균 사실을 알리면서 위험을 축소했다면 상해의 고의가 인정되는가?
보균 사실을 알았다는 점만으로는 부족하며, 감염 가능성을 인식하고 용인하였는지가 함께 문제 된다. 형법 제13조에 따르면 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하되, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. 가해자는 첫 관계 전에는 보균 사실을 알리지 않았고, 몇 차례 관계를 가진 뒤에야 헤르페스가 감기 같은 것이라며 심각성을 축소하여 설명하였다. 여기에 피해자의 콘돔 착용 요청을 거부한 사정과 감염 확인 뒤 치료비를 송금한 사정까지 더해 상해의 고의를 인정할 수 있는지가 두 번째 쟁점이었다.
- 다. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 증명하는지
피해자 측은 가해자가 관계 당시 이미 보균자였던 점과 관계 뒤 진료에서 확진과 함께 최근감염이라는 소견을 받은 점을 제시하였다. 또한 피해자가 교제 전에는 같은 부위의 통증을 겪은 적이 없고, 확진 전까지 가해자 외 다른 사람과 관계를 가진 사실이 없다는 점도 함께 들었다. 이 네 가지 사정으로 다른 감염 경로를 배제하고 인과관계를 증명할 수 있는지가 세 번째 쟁점이었다.
- 라. 고소 사건의 송치 결정과 수사 기한
형사소송법 제245조의5 제1항에 따르면 사법경찰관은 범죄를 수사한 결과 범죄의 혐의가 있다고 인정되면 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 그 밖의 경우에는 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 한편 2026년 10월 1일까지는 사법경찰관이 고소 사건의 수사를 마쳐야 하는 기한이 법률에 정해져 있지 않았다. 이 사건에서는 고소 뒤 경찰이 양측 조사로 확보한 자료만으로 상해 혐의를 인정할 수 있는지가 네 번째 쟁점이었다.
3. 축소 설명의 미필적 고의와 송치에 이른 판단
- 가. 생리적 기능에 장애가 초래되면 상해에 해당한다
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결에 따르면 강제추행치상죄에서 상해란 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다. 또한 같은 판결에서는 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다고 보았다. 이 사건 피해자는 감염 뒤 통증과 배뇨통으로 진료를 받아 헤르페스 2형 확진을 받았으며, 경찰은 이 감염을 상해로 보아 사건을 송치하였다.
- 나. Q: 미필적 고의는 어떤 사정으로 판단하는가?
행위자의 진술이 아니라 외부에 나타난 행위의 형태와 상황으로 판단한다. 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결에 따르면 피고인이 고의를 부인하는 경우에는 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 또한 같은 판결에서는 미필적 고의가 인정되려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 보았다. 이때 용인 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로, 일반인이라면 그 가능성을 어떻게 평가할지를 고려하면서 행위자의 입장에서 추인한다. 이 사건에서는 보균 사실을 알면서 감기 같은 것이라고 한 설명, 콘돔 착용 요청의 거부, 감염 확인 뒤의 치료비 송금이 그 정황으로 제시되었다.
- 다. 상해의 결과와 인과관계는 증거로 명백히 확정되어야 한다
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결에 따르면 상해죄가 성립하려면 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위, 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다. 또한 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결에 의하면 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 유력한 증거가 될 수 있으나, 상해 사실의 존재와 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있다. 이 사건 피해자 측은 최근감염 소견이 담긴 확진 진단서와 가해자의 과거 감염 진단서, 교제 전 증상과 다른 관계가 없었다는 진술을 바탕으로 다른 감염 경로가 배제된다고 주장하였다.
- 라. 혐의가 인정되면 송치하고, 현행법은 3개월의 수사 기한을 둔다
2026년 8월 4일 공포되어 같은 해 10월 2일 시행된 형사소송법 일부개정법률(법률 제21857호) 제238조에 따라, 사법경찰관은 고소 또는 고발을 수리한 날부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 송치 여부를 결정하여야 한다. 다만 이 수사 기한은 개정법 시행 이후 고소 또는 고발을 수리한 사건부터 적용되며(같은 법 부칙 제6조), 상해죄는 전건송치 대상인 성폭력범죄에 해당하지 않으므로 지금도 사법경찰관이 혐의 인정 여부에 따라 송치와 불송치를 결정한다. 이 사건을 담당한 수사관은 양측 조사를 마친 뒤 가해자의 고의성과 인과관계가 충분히 입증된다고 판단하여 가해자를 상해죄로 검찰에 송치하였다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
① 사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2026.8.4> 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
② 사법경찰관은 제1항 각 호의 경우 수사과정에서 생성한 문서와 기록 및 입수한 자료 등의 목록을 작성하여 관계 서류 및 증거물 등과 함께 검사에게 송부하여야 한다. <신설 2026.8.4>
사법경찰관이 고소 또는 고발에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소 또는 고발을 수리한 날부터 3개월 이내에 수사를 완료하여 송치 여부를 결정하여야 한다.
형사소송법 부칙 <법률 제21857호, 2026. 8. 4.> 제6조 (고소 등에 의한 사건의 수사완료 기간 등에 관한 적용례)
제238조 및 제257조의 개정규정은 이 법 시행 이후 고소 또는 고발을 수리한 사건부터 적용한다. |
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결
판시사항 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미
[2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극)
판결요지 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결
판시사항 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 증명 방법
[2] 미필적 고의의 요건 및 판단 방법
[3] 공동정범의 성립요건 / 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이 공모공동정범으로서 죄책을 지는 경우
[4] 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 / 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 전부가 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[5] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 / 공무원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
[3] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.
[4] 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘알선’이란 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
[5] 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다.
공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지는 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결
판시사항 상해부위의 판시없는 상해죄 인정의 당부(소극)
판결요지 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결
판시사항 상해진단서의 증명력 / 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 경우, 그 증명력을 판단하는 방법
판결요지 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발급된 때에는 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 증명력을 판단하여야 한다. |
