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[사례분석] 데이트폭력 분쟁의 쌍방폭행 주장 사건: 소극적 방어행위 입증과 단독 피해 인정 법리

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<핵심 요약>

교제 중인 남자친구에게 폭행 피해를 입은 피해자가 가해자의 맞고소로 쌍방폭행 사건의 피의자로 몰릴 위기에 놓인 사건이다. 끌려 다니는 상황에서 벗어나려 저항하는 과정에서 이루어진 유형력 행사가 폭행죄를 구성하는지, 최초 신고의 시점과 상해의 양상이 진술의 신빙성을 어떻게 가르는지가 다투어졌다. 수사기관은 피해자의 폭행 혐의는 인정하지 않았고, 가해자는 벌금 90만 원의 구약식 처분을 받았다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 폭행죄 존속폭행죄 형법 제260조
• 폭행죄에서의 폭행
• 폭행죄에서의 고의
• 폭행죄의 위법성조각사유
• 폭행죄의 소추조건 반의사불벌죄
• [사례분석] 군 상관폭행 사건 정당방위 성립: 일방적 공격의 수동적 방어와 위법성 조각
• 피해자 엄벌탄원서 작성법과 법적 효력 양형에 미치는 실질적 영향과 구조적 작성 기준
• [사례분석] 데이트폭력 특수상해 고소: 머그컵의 위험한 물건 해당성과 코뼈 골절의 증명
• [사례분석] 성희롱 신고 역고소와 무고죄의 허위성: 원사건 불기소와 모욕 발언 경위의 법적 의미
• [사례분석] 형사 확정 후 데이트폭력 위자료 청구: 2차 가해의 반영과 수감된 피고에 대한 송달
   

1. 교제 중 폭행 피해가 쌍방폭행으로 접수된 경위

피해자는 교제 중이던 남자친구의 집에서 데이트를 하던 중 말다툼 끝에 폭행 피해를 입었다. 감정이 격해진 가해자는 집에서 나가라며 피해자를 밀쳤고, 피해자가 넘어지자 입고 있던 상의를 잡아당겨 밖으로 끌어냈다. 그 과정에서 피해자는 가구 등에 부딪혀 다쳤고 몸 곳곳에 멍이 들었으며, 정형외과에서 2주간의 치료가 필요하다는 진단서를 발급받았다.

피해자는 사건 직후 112에 신고하여 출동한 경찰관에게 폭행 피해를 입었다는 사실을 진술하였다. 가해자도 신고를 하였으나 그 내용은 피해자가 집에서 나가지 않는다는 취지였을 뿐, 자신이 폭행을 당하였다는 언급은 없었다.

그런데 피해자 조사를 받기 위해 경찰서에 출석한 피해자는 사건이 쌍방폭행으로 접수되었다는 사실을 알게 되었다. 가해자가 경찰 조사 과정에서 피해자가 끌려 다니는 상황에서 벗어나려 저항한 행위를 두고 자신도 폭행을 당하였다고 주장하였기 때문이다. 일방적으로 폭행 피해를 입은 당사자가 형법 제260조의 폭행 피의자로 취급될 위기에 놓인 것이다.

2. 저항 행위의 폭행죄 성립과 진술 신빙성의 다툼

• 가. 벗어나기 위한 저항이 폭행죄의 구성요건에 해당하는지
  
  형법 제260조 제1항은 사람의 신체에 폭행을 가한 자를 처벌한다. 가해자의 폭행과 별개로, 피해자가 끌려나가는 상황에서 벗어나려고 한 저항을 폭행으로 평가할 수 있는지가 문제되었다. 다만 폭행죄가 성립하려면 타인의 신체에 유형력을 행사한다는 사실을 인식하면서 이를 실행할 의사가 있어야 한다. 끌려나가는 상황에서 벗어나려는 몸짓을 폭행으로 볼 수 있는지, 볼 수 있더라도 위법성이 조각되는지가 먼저 문제되었다.
   
• 나. Q: 외관상 서로 폭행을 주고받은 것처럼 보이는 경우에도 한쪽만 피해자로 인정될 수 있는가?
  
  서로 격투를 하는 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되므로, 어느 한쪽의 행위만을 가려내어 정당행위나 정당방위라고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 외관상 격투로 보이더라도 실제로는 한쪽이 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방이 그 공격에서 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 행위에 이르게 된 경위와 목적·수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결). 따라서 사건이 쌍방폭행으로 접수되었다는 사정만으로 양쪽 모두가 폭행죄의 죄책을 지게 되는 것은 아니다.
   
• 다. 최초 신고의 시점과 내용이 진술 신빙성 판단에 갖는 의미
  
  폭행 사건은 목격자가 없는 사적 공간에서 벌어지는 경우가 많아 당사자의 진술이 판단의 중심에 놓인다. 이 사건에서 피해자 측은 누가 먼저 무엇을 신고하였는지를 진술의 신빙성을 뒷받침하는 자료로 제시하였다. 사건 직후의 신고 내용과 이후 조사 단계에서 나온 주장 사이에 시간적·내용적 간극이 있다면 그 간극 자체가 검토 대상이 된다.
   
• 라. 상해의 정도·양상과 반복된 폭력성이 갖는 증명력
  
  상해의 부위와 정도는 누가 일방적으로 유형력을 행사하였는지를 뒷받침하는 객관적 자료가 된다. 나아가 교제 기간 중 반복된 폭력적 언행은 그 사건이 우발적 충돌이었다는 설명의 신빙성을 판단하는 간접 자료가 될 수 있다. 다만 폭행죄는 상해의 발생을 성립 요건으로 하지 않으므로, 상해 자료는 죄명을 정하는 요건이 아니라 사실관계를 규명하는 간접 증거로 기능한다.
   
• 마. 반의사불벌죄에서 형사조정 거부와 처벌 의사 표명의 위치
  
  형법 제260조 제3항에 따라 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄이다. 피해자의 유효한 처벌불원 의사표시가 있으면 이미 제기된 공소도 법원의 공소기각 판결로 종결된다(형사소송법 제327조 제6호). 그 의사표시를 언제까지 할 수 있는지는 붙여 둔 조문만으로는 확인되지 않는다. 그래서 가해자가 형사조정을 신청한 국면에서 피해자가 조정에 응하지 않고 엄벌을 구하는 것이 어떤 의미를 갖는지가 마지막 쟁점이었다.
   

3. 소극적 방어행위 인정과 단독 피해자 지위의 판단

• 가. 공격 의사가 없는 소극적 저항으로 본 판단
  
  수사기관은 피해자가 강제로 끌려 다니는 상황에서 벗어나려 저항한 행위를 처벌 대상인 폭행으로 보지 않았다. 대법원도 시비를 걸려고 양팔을 잡는 것을 피하고자 몸을 틀어 뿌리친 행위는 폭행에 해당한다고 할 수 없다고 보았다. 설사 폭행에 해당하더라도 불법한 공격에서 벗어나기 위하여 필요한 최소한도의 방어를 한 것으로서 사회상규에 어긋나지 아니하여 위법성이 없다고 판시한 바 있다(대법원 1985. 10. 8. 선고 85도1915 판결). 피해자 측은 이 사건에서 피해자가 한 저항도 같은 범주에 든다고 주장하였다.
   
• 나. Q: 이 사건에서 피해자의 저항은 어떤 근거로 위법성이 조각되는가?
  
  법원은 이러한 방어행위를 형법 제20조의 정당행위로 설명해 왔다. 형법 제20조는 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위뿐 아니라 그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위까지 벌하지 아니한다고 정하고 있다. 피해자가 피고인을 따라다니며 귀찮게 싸움을 걸어오는 것을 막으려고 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨린 행위를 사회통념상 용인된다고 본 판례가 그 예이다(대법원 1983. 5. 24. 선고 83도942 판결). 형법 제21조의 정당방위는 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위에 상당한 이유가 있으면 벌하지 아니하고, 그 정도를 넘은 방위행위는 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있도록 한다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위와는 요건이 다르므로, 어느 쪽으로 구성할지는 침해의 현재성과 방어의 태양을 함께 보아 정해진다. 이 사건에서 수사기관이 어느 사유를 들었는지는 자료로 확인되지 않는다.
   
• 다. 최초 진술과 뒤늦은 주장의 차이에 관한 피해자 측의 소명
  
  피해자는 사건 직후 출동한 경찰관에게 곧바로 폭행 피해를 진술한 반면, 가해자는 이후 조사 과정에서 비로소 자신도 폭행을 당하였다고 주장하기 시작하였다. 112에 폭행 신고를 한 주체가 피해자였고 가해자의 신고 내용은 퇴거에 관한 것이었다는 점도 함께 확인되었다. 피해자 측은 이러한 시간적·내용적 간극을 진술 신빙성의 근거로 제시하였다.
   
• 라. 상해의 양상과 반복성에 관한 객관적 자료의 제출
  
  피해자는 갈비 부위 미세골절과 다수의 타박상, 외상후스트레스장애 진단을 받았고, 가해자가 주장한 손 부상은 피해자를 강제로 끌어내는 과정에서 스스로 입은 것으로 볼 여지가 있었다. 여기에 가해자가 발로 물건을 차고 주먹으로 벽을 때린다고 스스로 말하거나 밀치고 당기는 행위를 해 왔다고 시인한 카카오톡 대화 내역이 더해졌다. 피해자 측은 이를 들어 이 사건이 우발적 충돌이 아니라 교제 기간 내내 반복되어 온 폭력적 행동의 연장선에 있다고 정리하였다.
   
• 마. 형사조정 거부와 엄벌 의사 표명 뒤의 처분
  
  경찰 수사 결과 가해자의 폭행 혐의만 인정되어 사건은 검찰에 송치되었다. 범죄피해자 보호법 제41조는 검사가 피해 회복에 필요하다고 인정하면 당사자의 신청이나 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있도록 정한다. 다만 도주·증거인멸 우려, 공소시효 임박 또는 명백한 불기소 사유가 있으면 회부할 수 없다. 기소유예 사유는 마지막 예외에서 제외된다. 피해자가 조정에 응할 뜻이 없다면 원만한 분쟁 해결이라는 목적은 달성되기 어렵다. 피해자가 형사조정을 거절하고 자필 엄벌탄원서로 처벌 의사를 밝히자 검사는 공소제기와 동시에 벌금 90만 원의 약식명령을 청구하였다.
   

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