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창업자 지분처분 제한과 경업금지 약정: 처분 제한이 투자자와 비대칭인 이유와 그 근거

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<핵심 요약>

투자계약은 창업자에게 투자자의 사전 서면동의 없이 주식을 양도하거나 담보로 제공하지 못하도록 하면서, 투자자 자신의 처분은 상대적으로 열어 두는 비대칭 구조를 취한다. 엔젤투자는 사람에 대한 투자이므로 창업자가 지분을 팔고 떠나면 투자의 전제가 무너지기 때문이며, 그래서 경업금지 약정이 이 조항과 한 벌로 붙는다. 대법원은 주주 사이의 주식양도 제한 약정이 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하지 않고 사회질서에 반하지 않으면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다고 보았다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 주식의 양도와 그 제한
• 이사의 경업피지의무의 의의 및 내용
• 이사의 경업피지의무 위반의 효과
   

1. 왜 창업자만 묶는가

투자계약의 제4장을 읽으면 한쪽에만 자물쇠가 걸려 있다는 인상을 받는다. 창업자는 투자자의 동의 없이 주식을 팔지 못하는데, 투자자는 자기 주식을 비교적 자유롭게 처분할 수 있다.

이 비대칭은 실수나 힘의 차이에서 나온 것이 아니다. 초기기업 투자에서 회사의 가치는 상당 부분 창업자에게 붙어 있고, 그 사람이 지분을 정리하고 떠나면 투자자가 산 것의 실체가 사라진다.

반대로 투자자 지분의 처분은 핵심인력의 이탈과 직접 연결되지 않으므로, 이를 제한할 필요가 창업자 지분보다 상대적으로 작다. 오히려 회수의 통로를 막으면 투자 자체가 성립하지 않는다.

2. 처분 제한과 경업금지의 법적 근거

• 가. 주식의 양도는 원칙적으로 자유이고 제한에는 근거가 필요하다
  
  상법 제335조 제1항은 주식은 타인에게 양도할 수 있다고 정하면서, 단서에서 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있다고 한다. 회사와의 관계에서 양도를 제한하려면 정관에 근거가 있어야 한다는 뜻이다.

• 나. 주주 사이의 약정에 의한 제한은 별도로 판단된다
  
  대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다274639 판결이 그 기준을 세웠다. 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 비추어, 주주 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 약정을 한 경우를 대상으로 한다. 그 약정이 주주의 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다고 보았다. 투자계약의 처분 제한 조항이 서는 자리가 여기다.

• 다. 창업자가 이사이면 법이 정한 경업금지 의무도 함께 진다
  
  상법 제397조 제1항은 이사가 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못하도록 정한다. 계약상 경업금지 약정은 이 법정 의무와 별개로 그 범위를 넓히거나 구체화하는 기능을 한다.
   

3. 조항을 설계하고 읽을 때의 판단 기준

• 가. 제한의 정도가 회수 가능성을 전면 부정하지 않는지 본다
  
  위 판결의 기준에 비추어 보면, 주주 사이의 처분 제한은 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하지 않고 사회질서에 반하지 않는 범위에서 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다. 어떤 경우에도 팔 수 없도록 하는 형태는 투하자본회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 되어 다투어질 여지가 커진다. 실무의 계약서가 동의를 받으면 팔 수 있도록 하고 우선매수권을 함께 두는 것도 그 때문이다.

• 나. 예외적으로 팔 때의 절차를 정해 둔다
  
  창업자가 예외적으로 지분을 처분할 때 투자자가 같은 조건으로 먼저 살 수 있도록 하는 우선매수권이 함께 붙는다. 제3자 양수예정자가 제시한 가격과 수량을 서면으로 통지하고, 정해진 기간 안에 행사 여부를 회신하도록 하는 절차가 통상이다.

• 다. 경업금지의 범위를 구체적으로 적는다
  
  경업금지 약정은 경쟁사에 임원으로 취임하는 것, 겸업하는 것, 경쟁하는 법인을 새로 세우는 것을 금지하는 형태로 부속약정에 담긴다. 위반했을 때의 효과까지 함께 정해 두어야 다툼이 줄어든다. 원고는 경업금지의 기간과 범위를 협상 대상으로 제시하므로, 회사의 사업 범위와 창업자의 지위에 맞추어 구체적으로 정하는 것이 안전하다.

• Q: 투자자의 처분도 제한할 수 있는가?
  
  계약으로 정하면 가능하다. 실무에서는 경쟁사에 대한 양도를 제한하는 정도의 예외를 두는 예가 있다. 다만 투자자의 처분을 넓게 막으면 회수 통로가 닫히므로, 그 제한이 어디까지인지를 확인하고 들어가야 한다.

• Q: 창업자가 동의 없이 팔면 그 양도는 무효인가?
  
  주주 사이의 약정 위반이 양도의 효력에 미치는 영향은 약정과 양도계약의 문언에 따라 판단해야 한다. 대법원 2022. 3. 31. 선고 2019다274639 판결의 사안에서는 양도계약 자체에 전원 동의 불취득 시 무효라는 조건이 있었다. 대법원은 계약의 유효를 전제로 한 양도절차 이행청구를 배척한 원심판단에 법리오해가 없다고 보았다.

• Q: 경업금지 약정은 얼마나 넓게 쓸 수 있는가?
  
  회사의 사업 범위와 창업자의 지위에 맞추어 정해야 한다. 범위와 기간은 회사의 사업 범위와 창업자의 지위에 맞추어 구체적으로 정해야 한다. 상법 제397조가 이사에게 지우는 경업금지 의무가 있으므로, 계약은 그 위에서 필요한 만큼만 넓히는 것이 합리적이다.
   

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