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[사례분석] 친분 관계 유사강간의 폭행 요건: 이탈 가능성 항변의 배척과 2차 가해의 양형 반영

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<핵심 요약>

같은 동네에 살던 친구의 남편이 피해자의 집에서 유사강간에 이른 사건이다. 가해자는 피해자가 곧바로 집 밖으로 나가지 않았다는 사정을 들어 서로 호감 속에 이루어진 합의된 행위였다고 다투었으나, 개인적 교류가 없던 관계와 반항 과정에서 남은 다리의 멍과 상처, 사건 직후 보낸 사과 메시지는 일관된 피해 진술을 뒷받침하는 간접정황이 되었다. 법원은 합의된 행위로 보기 어렵다고 판단해 징역 2년을 선고하고 가해자를 법정구속하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

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1. 이웃한 친분 관계에서 벌어진 피해와 고소에 이르기까지

가해자는 피해자 친구의 남편이었고, 피해자가 친구와 같은 동네로 이사한 뒤 세 사람은 각자 반려견과 산책을 하며 자주 마주치게 되었다. 그러나 서로 개인적으로 연락을 주고받은 적은 없었고, 마주치면 인사를 나누는 정도의 사이였다. 사건 당일 회식을 마치고 늦게 귀가하던 피해자는 집 앞에서 가해자를 우연히 만났고, 강아지를 보고 싶다는 말에 별다른 의심 없이 함께 집으로 들어갔다.

피해자는 소파에 앉아 강아지와 노는 가해자를 지켜보다가 술기운에 잠이 들었다. 인기척에 눈을 떴을 때 가해자는 피해자에게 입을 맞추며 가슴을 만지고 있었고, 놀란 피해자가 가해자를 밀쳐 냈으나 가해자는 행위를 멈추지 않았다. 가해자는 결국 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣었고, 계속된 실랑이 끝에야 집을 나갔다.

피해 직후에도 피해자는 친구의 남편이라는 이유로 신고하지 못하였고, 대신 연락하지 말라고 단호히 요구하며 상황을 마무리 지으려 하였다. 그러나 가해자는 그 뒤에도 계속 연락을 해 왔고, 피해자는 또다시 피해를 당할까 두려워 일상생활조차 어려워졌다. 용기를 내어 친구에게 사실을 알렸지만 친구는 오히려 피해자를 상간녀로 몰아갔고, 더는 혼자 감당하기 어렵다고 판단한 피해자는 고소를 결심하였다.

2. 잠든 사이의 접촉과 합의 항변을 둘러싼 네 갈래 다툼

• 가. 각성 이후에 이어진 행위에 어느 조문이 적용되는지의 문제
  
  이 사건의 행위는 피해자가 잠든 사이에 시작되어 피해자가 깨어난 뒤까지 이어졌다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 경우를 따로 정하고 있고, 형법 제297조의2는 폭행 또는 협박을 수단으로 한 유사강간을 정하고 있으므로, 손가락을 넣은 행위가 어느 조문의 구성요건에 들어가는지를 먼저 가려야 했다. 각성 이후에 밀쳐 내는 저항이 있었다는 사실이 두 조문의 경계를 정하는 자리였다.

• 나. Q: 곧바로 집 밖으로 나가지 않았다는 사정이 합의된 행위의 근거가 되는가?
  
  가해자는 피해자가 도망칠 수 있는 상황이었는데도 바로 집 밖으로 나가지 않았다는 점을 들어 합의된 스킨십이었다고 혐의를 부인하였다. 그러나 사건 장소는 피해자 자신의 주거였고, 피해자는 술에 취해 몸을 제대로 가누기 어려웠으며 새벽의 어두운 환경과 체격 차이도 있었다. 사후적으로 본 이탈 가능성이 폭행의 정도를 부정하는 근거가 될 수 있는지가 이 사건의 핵심 다툼이었다.

• 다. 물적 증거가 부족한 관계에서 진술의 신빙성을 무엇으로 세울 것인가
  
  밀폐된 주거 안에서 두 사람만 있었던 사건이라 폐쇄회로 텔레비전이나 목격자 같은 직접 증거가 없었다. 남은 것은 피해자의 진술과, 개인적 교류가 없었다는 관계의 성격, 반항 과정에서 다리에 남은 멍과 상처, 사건 직후 가해자가 보낸 사과 메시지였다. 이러한 정황이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 자료가 될 수 있는지가 다투어졌다.

• 라. 2차 가해와 합의 의사 없는 엄벌탄원이 양형에 미치는 영향
  
  가해자 측은 피해자를 상간녀이자 가정파탄범이라고 몰아세웠고, 피해자는 극심한 정신적 고통을 호소하며 심리상담을 받아야 했다. 가해자는 범행 직후에는 잘못을 인정하는 태도를 보였으나 재판에서는 책임을 부인하며 피해자에게 책임을 돌렸다. 피해자가 합의 의사 없이 엄벌만을 탄원하는 상황에서 이러한 사정이 양형에 어떻게 반영되는지가 마지막 쟁점이었다.
   

3. 폭행 요건의 판단과 진술 신빙성에 관한 법리 적용

• 가. 실행의 착수 시점으로 갈리는 유사강간과 준유사강간
  
  대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결은 강간죄가 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있다고 보았고, 유사강간죄의 경우도 이와 같다고 하였다. 잠든 사이에 시작된 접촉은 형법 제299조가 정한 항거불능 상태의 이용에 닿는 국면이지만, 피해자가 깨어나 밀쳐 낸 뒤에도 유형력이 이어져 손가락을 넣는 행위에 이르렀다면 그 부분은 형법 제297조의2가 정한 폭행에 의한 유사강간으로 특정된다. 이 사건에서는 각성 이후의 저항과 그 저항을 누른 유형력을 나누어 특정하여 형법 제297조의2의 유사강간으로 고소가 이루어졌다.

• 나. Q: 범행 현장을 벗어날 수 있었다는 사정만으로 폭행의 정도를 부정할 수 있는가?
  
  부정할 수 없다. 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결은 폭행·협박이 있었는지 여부를 그 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위와 피해자와의 관계, 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 보았다. 같은 판결은 그 판단이 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 이루어져야 한다고 하였다. 나아가 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 하였다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결도 같은 기준을 다시 확인하였으므로, 자신의 주거에서 술에 취해 있던 피해자가 곧바로 밖으로 나가지 않았다는 사정은 합의의 근거가 되지 않는다.

• 다. Q: 직접 증거가 없는 사건에서 피해자의 진술은 어떻게 평가되는가?
  
  대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 피해자 등의 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어야 한다고 보았다. 같은 판결은 여기에 더해 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안 된다고 하였다. 또한 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고 보았다. 그러므로 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다고 하였다. 개인적 교류가 없던 관계와 저항 과정에서 남은 멍과 상처, 사건 직후의 사과 메시지는 형사소송법 제308조의 자유심증 아래에서 그 진술을 뒷받침하는 간접정황으로 평가된다.

• 라. 양형에 반영된 재판 중의 태도와 엄벌 탄원
  
  형법 제51조는 양형의 조건으로 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황을 정하고 있다. 범행 직후에는 잘못을 인정하다가 재판에서 책임을 피해자에게 돌린 태도와 피해자가 합의 의사 없이 엄벌만을 탄원한 사정은 모두 범행 후의 정황에 해당한다. 유죄가 선고되면서 성폭력 치료 강의 이수명령과 취업제한이 함께 부과되었다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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