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206.[사례분석] 잠든 사이 동성 간 유사강간 고소: 준유사강간의 검토와 형사조정 합의 범위의 특정
[사례분석] 잠든 사이 동성 간 유사강간 고소: 준유사강간의 검토와 형사조정 합의 범위의 특정
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<핵심 요약>
술자리 뒤 친구 집에서 잠든 사이 구강성교 피해가 발생하여 준유사강간 해당 여부를 검토한 사건이다. 가해자가 성기를 움켜쥔 행위만 인정하고 구강성교는 부인하여, 합의가 어느 범위의 피해 사실을 전제로 하는지가 쟁점이 되었다. 전체 행위에 대한 책임 인정을 합의 성립의 조건으로 삼았고, 최종적으로 합의금 2,000만 원으로 조정이 성립되었다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- [일문일답] 피고인의 진술이 기재된 형사조정조서에 대하여 형사소송법 제313조에서 규정하는 진술기재서에 해당하는지?
- 성범죄 피해 합의금의 법적 성질: 배상명령 제도의 실무적 한계와 민사 위자료 청구 방안
- 민·형사 분쟁 해결을 위한 합의 절차와 효력: 합의금 산정 기준과 실무적 유의사항
- 위자료(정신적 손해)의 기능
- 위자료(정신적 손해)의 산정 방법
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1. 술자리 뒤 잠든 사이에 벌어진 피해의 발단
피해자는 사건 당일 평소 친하게 지내던 동성 친구와 술자리를 가졌다. 술에 취한 피해자는 근처에 있던 그 친구의 집에서 함께 잠이 들었고, 가깝게 지내던 사이였던 만큼 별다른 경계 없이 잠을 자고 있었다.
한참 뒤 이상한 느낌에 눈을 뜬 피해자는 가해자가 자신의 바지를 내린 채 구강성교를 하고 있는 것을 목격하였다. 놀란 피해자가 곧바로 따져 묻자 가해자는 술에 많이 취해 실수한 것 같다며 사과하였다.
믿었던 친구로부터 유사강간 피해를 입은 피해자는 곧바로 형사고소를 진행하였고 사건은 검찰에 송치되었다. 이후 가해자 측의 합의 요청이 이어지면서 피해자는 법률 조력을 받아 대응 방향을 정하게 되었다.
2. 일부 인정과 부인이 갈린 행위 범위의 다툼
- 가. 잠든 사이 이루어진 성적 침해를 어느 구성요건으로 볼 것인지
형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 유사강간으로 정한다. 반면 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하도록 정하고 있다. 술에 취해 잠든 상태에서 이루어진 이 사건 행위에는 폭행이나 협박이 드러나지 않으므로, 형법 제299조가 정한 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 행위로 보아 제297조의2의 예에 따라 처벌하는 준유사강간의 구조를 먼저 검토하게 된다.
- 나. Q: 가해자가 일부 행위만 인정하면 나머지 행위에 대한 책임은 어떻게 되는가?
수사기록상 가해자는 피해자의 성기를 손으로 움켜쥔 부분은 인정하면서도 구강성교 행위는 부인하고 있었다. 두 행위는 행위 태양이 다르므로, 각 행위의 사실관계와 고의가 인정되는 범위에 따라 검토되는 구성요건과 법정형이 달라질 수 있다. 민법 제731조에 따르면 화해는 당사자가 상호 양보하여 분쟁을 끝내기로 약정할 때 효력이 생기므로, 합의할 피해 사실의 범위를 명확히 정할 필요가 있었다.
- 다. 조정 절차에서 이루어진 진술이 이후 절차에서 갖는 지위
수사기관은 당사자 사이의 입장 차이를 고려하여 피해 회복과 원만한 해결을 위해 형사조정 절차를 권유하였고 양측이 이를 수락하였다. 형사조정에서 한 피의자 진술이 조정조서에 기재되었다고 하여 형사소송법 제313조 제1항에 따른 증거능력이 당연히 인정되는 것은 아니다. 먼저 작성 경위와 수사기관의 관여 정도를 따져 수사과정 외에서 작성된 서류인지 판단해야 한다. 제313조 제1항이 적용되려면 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있어야 하고, 진정성립도 증명되어야 한다. 피고인 진술 기재 서류에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 요건도 필요하다.
- 라. 정신적 피해의 평가와 합의금 산정의 관계
피해자는 믿고 지내던 동성 친구로부터 피해를 입으면서 큰 수치심과 배신감을 겪었고 극심한 외상후스트레스장애(PTSD) 증상을 호소하고 있었다. 형사조정에서 정해지는 합의금은 그 내용에 따라 정신적 고통을 금전으로 전보하는 성격을 가질 수 있다. 이 경우 고통의 내용과 정도는 액수 산정의 고려 요소가 될 수 있다. 가해자가 범행 사실을 축소하며 책임을 회피하는 태도를 보여 죄질이 가볍지 않다는 점도 조정위원에게 전달되었다.
3. 형사조정 성립에 이르기까지 적용된 법리
- 가. 심신상실·항거불능 상태를 이용한 행위의 준용 구조
대법원은 준강간죄에서 심신상실을 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태로 보고, 항거불능의 상태를 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 보았다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2023도423 판결). 나아가 약물 등에 의하여 일시적으로 의식을 잃은 상태이거나 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그러한 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다고 판단하였다. 형법 제299조는 그러한 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하도록 정하고 있으므로, 어느 조문의 예에 따를 것인지는 실제 행위의 태양에 따라 갈린다.
- 나. Q: 일부만 인정한 전제 위에서 이루어진 합의는 어디까지 효력을 가지는가?
인정하는 행위와 부인하는 행위에 대한 형사책임은 각 행위의 구성요건과 증거에 따라 판단된다. 민법 제731조는 화해를 당사자가 상호 양보하여 당사자 사이의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 계약으로 정하고 있으므로, 합의로 종결되는 분쟁의 범위 역시 그 약정이 무엇을 대상으로 삼았는지에 따라 정해진다.
- 다. 형사조정 절차의 구조와 조정조서의 증거법적 지위
범죄피해자 보호법 제41조 제1항은 검사가 당사자 사이의 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 사건을 형사조정에 회부할 수 있도록 정한다. 다만 제2항의 제외 사유가 있는 사건은 회부할 수 없다. 범죄피해자 보호법 제43조 제1항은 형사조정위원회가 공정하고 원만한 화해와 피해의 실질적인 회복을 위하여 노력하여야 한다고 정한다. 범죄피해자 보호법 제45조에 따라 조정기일마다 과정이 서면으로 작성되고, 조정이 성립하면 결과도 서면으로 작성되어 회부한 검사에게 보내진다. 검사는 조정 결과를 고려할 수 있지만, 불성립 자체를 피의자에게 불리하게 고려해서는 안 된다. 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024도11314 판결은 수사기관이 아닌 자가 작성했더라도, 수사가 시작된 뒤 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 서류인지를 실질적으로 살펴야 한다고 판시하였다. 작성 경위·목적·시기·장소·진술 방식 등을 종합할 때 수사과정 외 서류로 보기 어렵다면 형사소송법 제313조 제1항이 적용되지 않는다.
- 라. 정신적 고통에 대한 전보로서의 합의금
민법 제751조 제1항은 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자가 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다고 정한다. 형사절차에서 이루어지는 합의금도 그 내용에 따라 이러한 정신적 손해의 전보라는 성격을 가질 수 있으므로, 피해자가 겪은 고통의 내용과 정도가 구체적으로 드러날수록 액수 산정의 근거가 분명해진다. 이 사건에서는 피해자가 호소한 극심한 외상후스트레스장애 증상과 가해자가 범행을 축소하며 책임을 회피한 태도가 조정 과정에서 함께 전달되었고, 조정위원이 피해자의 입장을 적극적으로 반영하여 합의금 2,000만 원으로 조정이 성립되었다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. [본조신설 2012. 12. 18.]
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
① 검사는피의자와 범죄피해자(이하 “당사자”라 한다) 사이에 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다.
② 형사조정에 회부할 수 있는 형사사건의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 형사조정에 회부하여서는 아니 된다. 1. 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우 2. 공소시효의 완성이 임박한 경우 3. 불기소처분의 사유에 해당함이 명백한 경우(다만, 기소유예처분의 사유에 해당하는 경우는 제외한다)
① 형사조정위원회는 당사자 사이의 공정하고 원만한 화해와 범죄피해자가 입은 피해의 실질적인 회복을 위하여 노력하여야 한다.
② 형사조정위원회는 형사조정이 회부되면 지체 없이 형사조정 절차를 진행하여야 한다.
③ 형사조정위원회는 필요하다고 인정하면 형사조정의 결과에 이해관계가 있는 사람의 신청 또는 직권으로 이해관계인을 형사조정에 참여하게 할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지에서 정한 사항 외에 형사조정의 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
① 형사조정위원회는 조정기일마다 형사조정의 과정을 서면으로 작성하고, 형사조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하여야 한다.
② 형사조정위원회는 조정 과정에서 증거위조나 거짓 진술 등의 사유로 명백히 혐의가 없는 것으로 인정하는 경우에는 조정을 중단하고 담당 검사에게 회송하여야 한다.
③ 형사조정위원회는 형사조정 절차가 끝나면 제1항의 서면을 붙여 해당 형사사건을 형사조정에 회부한 검사에게 보내야 한다.
④ 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있다. 다만, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다.
⑤ 형사조정의 과정 및 그 결과를 적은 서면의 서식 등에 관한 사항은 법무부령으로 정한다.
① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016. 5. 29 .>
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016. 5. 29 .>
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016. 5. 29 .> [전문개정 1961. 9. 1.]
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.> |
대법원 2023. 3. 9. 선고 2023도423 판결
판시사항 준강간죄에서 말하는 ‘심신상실’ 및 ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 경우, 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
판결이유 발췌 준강간죄에서 ‘심신상실’은 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태는 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
대법원 2024. 11. 14. 선고 2024도11314 판결
판시사항 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’의 의미(=수사과정 외에서 작성된 서류) / 피고인의 진술을 기재한 서류가 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었으나, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 것으로서 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어려운 경우, 형사소송법 제313조 제1항의 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류’에 해당하는지 여부(소극) / 수사기관이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류의 증거능력을 인정할 때 엄격한 제한 필요성
판결요지 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 형사소송법 제311조는 법원 또는 법관의 조서의 증거능력에 관하여 규정하고, 제312조 제1항 내지 제3항은 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 규정한다. 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 실질적 진정성립이 증명되고 반대신문이 보장되며 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력을 인정한다. 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서가 수사과정에서 작성된 경우 같은 조 제1항 내지 제4항을 준용한다. 형사소송법 제313조 제1항은 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것에 대하여 그 진정성립이 증명되면 증거능력을 인정한다. 수사과정에서 작성된 서류의 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조 제1항보다 더욱 엄격한 요건을 규정한 형사소송법 제312조의 취지에 비추어 보면, 형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 서류는 수사과정 외에서 작성된 서류를 의미한다.
이러한 헌법과 형사소송법의 규정 및 전문증거의 증거능력 인정에 관한 해석 원칙에 비추어 보면, 피고인의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 전문증거의 증거능력은 이를 인정하는 법적 근거가 있는 때에만 예외적으로 인정된다는 원칙 및 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서가 수사과정에서 작성된 경우 그 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조 제1항보다 더욱 엄격한 요건을 규정한 형사소송법 제312조의 취지 등에 비추어 보면, 수사기관이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류의 증거능력도 엄격하게 제한할 필요가 있다. |
