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21.[사례분석] 잠든 사이 시작된 신체 접촉과 유사강간의 입증: 동의 부재와 피해자 진술 신빙성의 판단
[사례분석] 잠든 사이 시작된 신체 접촉과 유사강간의 입증: 동의 부재와 피해자 진술 신빙성의 판단
![[사례분석] 잠든 사이 시작된 신체 접촉과 유사강간의 입증: 동의 부재와 피해자 진술 신빙성의 판단](https://api.nepla.ai/api/v1/file/1788419246281-ca00cf6a47ed0e2a.png)
<핵심 요약>
남매처럼 자란 오랜 친구가 잠든 피해자의 신체를 만지기 시작했고, 피해자가 깨어 거부하자 힘으로 제압해 유사강간한 사건이다. 가해자가 서로 이성적 호감이 있었다며 합의를 주장하였으므로, 쟁점은 동의가 없었다는 점을 어떻게 입증하는지와 진술이 정면으로 맞설 때 피해자 진술의 신빙성을 어떻게 판단하는지였다. 경찰은 가해자를 유사강간 혐의로 검찰에 송치하였다.
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- 유죄를 인정하려면 판사가 증거를 자유판단하여 얻은 심증이 '합리적 의심의 여지가 없는 증명'에 이르러야 한다
- 경찰의 사건처리의 유형(송치, 불송치 등)
- 판사는 증인의 증언을 자유롭게 취사선택하여 판단할 수 있다
- 판사는 정황증거도 고려할 수 있다
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1. 오랜 친구 사이에서 벌어진 유사강간의 경위
피해자와 가해자는 태어나기 전부터 부모들끼리 친구였던 인연으로, 어린 시절부터 함께 지내며 거의 남매처럼 자라온 사이였다. 피해자는 대학 졸업 후 고향을 떠나 다른 지역 직장에 취직하여 생활하였고, 가해자와는 간간이 안부를 주고받으며 친구 관계를 유지해왔다.
사건 당일 가해자가 개인 일정으로 피해자가 사는 지역에 오게 되면서 두 사람은 오랜만에 만나 함께 저녁을 먹었다. 시간이 늦어지자 피해자는 가해자를 자신의 집에서 하룻밤 재워주기로 하였고, 어린 시절부터 함께 지내며 잠들었던 적이 많아 별다른 일이 없을 것이라고 생각하였다.
각자 다른 방에서 잠을 자던 중 피해자는 누군가 자신의 몸을 만지는 느낌에 잠에서 깨어났고, 눈앞에는 나체 상태인 가해자가 피해자의 음부를 만지고 있었다. 피해자가 깜짝 놀라 소리를 지르며 발버둥 쳤으나, 가해자는 욕설을 하며 피해자의 반항을 힘으로 제압한 뒤 음부에 손가락을 세게 삽입하여 범행을 이어갔다.
사건 직후 충격을 받은 피해자는 곧바로 경찰에 신고하고 해바라기센터에서 DNA 검사까지 받았다. 그러나 진술을 뒷받침할 객관적인 정황증거를 하나도 제출하지 못한 상태에서 조사가 진행되었고, 가해자는 만남 이전부터 서로 이성적 호감이 형성되어 있었다고 주장하며 혐의를 부인하였다.
2. 동의 부재와 유형력 행사를 둘러싼 다툼
- 가. 유사강간죄의 구성요건인 폭행 또는 협박의 정도
형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 처벌한다. 대법원은 형법 제297조의 강간죄에 관하여 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다고 보았다. 그 정도는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 하였다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결). 유사강간죄도 폭행 또는 협박을 구성요건으로 한다. 다만 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결은 강간죄를 판단한 것이므로, 유사강간죄에 같은 기준이 그대로 적용되는지는 이 판결만으로 확인되지 않는다.
- 나. 잠든 상태에서 시작된 행위와 동의의 존부
행위가 피해자가 잠든 사이에 시작되었다는 사정은 시작 시점에 동의가 없었다는 주장을 뒷받침한다. 이성적 호감이나 성적 교류가 없었다는 진술과 즉시 거부하고 힘으로 제압당했다는 진술도 사전 동의가 없었다는 근거로 제출되었다. 눈을 떴을 때 이미 하의가 벗겨진 상태에서 신체 접촉이 이루어지고 있었다는 사정은, 행위의 시작 자체가 피해자의 의사와 무관하게 이루어졌음을 보여준다. 이 사건에서는 그 이후 피해자가 명시적으로 거부 의사를 표현하였는데도 행위가 이어졌다는 점이 함께 다투어졌다.
- 다. Q: 오래된 친구 사이라는 사정만으로 동의를 인정할 수 있을까?
오래된 친구 사이라는 사정만으로 이 사건 당시 동의가 있었다고 단정할 수는 없다. 잠든 사이 행위가 시작되고 깨어난 뒤 명시적으로 거부했다는 사정까지 함께 검토해야 한다. 이 사건에서 가해자는 만남 이전부터 상호 이성적 호감이 형성되어 있었다고 주장하였으나, 두 사람 사이에 이성적 호감을 주고받았다고 볼 만한 사정이 실제로 있었는지가 별도로 검토되어야 했다.
- 라. 진술이 정면으로 맞설 때의 신빙성 판단
성범죄 사건은 물적 증거가 남지 않는 경우가 많아 피해자와 피의자의 진술이 정면으로 맞서는 국면이 자주 생긴다. 이 사건에서도 확보된 물적 증거는 해바라기센터에서 채취한 DNA뿐이었고, 그 검사 결과가 무엇을 보여 주는지는 자료로 확인되지 않는다. 따라서 진술의 신빙성을 무엇을 기준으로 판단할 것인지가 사건의 결론을 가르는 쟁점이 되었다.
3. 피해자 진술의 신빙성과 폭행·협박의 판단 기준
- 가. 반항의 정도만으로 폭행·협박의 존부를 단정할 수 없다
대법원은 강간죄에서 폭행·협박이 있었는지는 그 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다고 보았다. 나아가 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 판시하였다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 이 사건과 비슷한 요소는 있으나, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 강간죄를 판단한 것이어서 유사강간죄에 같은 기준이 그대로 적용되는지는 별도 근거가 필요하다.
- 나. Q: 피해자가 먼저 자고 가라고 했다는 사정은 어떻게 평가될까?
그 사정만으로 곧바로 진술의 신빙성을 배척할 수는 없다. 대법원은 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다고 보았다. 그리고 원심은 범행 후 피해자의 일부 언행을 이유로 진술 전체의 신빙성을 다투는 주장을 배척하였고, 대법원은 그 판단이 정당하다고 보았다(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020도8016 판결). 이 판례가 판단한 것은 범행 뒤의 대응 양상이다. 범행 전에 오래된 친구에게 하룻밤 잠자리를 내어 준 행위를 어떻게 볼 것인지는 이 판례가 직접 판단한 바 없으나, 그러한 사정만으로 성적 접촉에 대한 승낙이 있었다고 보기는 어렵다.
- 다. 사소한 불일치와 주요 부분의 일관성
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하지만(형사소송법 제308조), 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다(형사소송법 제307조 제2항). 대법원은 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없으며, 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 보았다. 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 사정만으로는 그렇게 할 수 없다는 취지다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도15259 판결). 2차 조사에서 세부가 보태진 경우에는 주요 부분의 진술이 일관되는지와 보태진 내용이 사소한 사항인지 주요 사실에 관한 새로운 진술인지를 나누어 평가하여야 한다.
- 라. 간접증거의 종합과 검찰 송치
이 사건에서는 범행 직후 신고와 해바라기센터 조치, 지인에게 피해 사실을 알리고 도움을 요청한 사정, 메모장에 기록한 사건 경위를 진술과 함께 제출하였다. 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하여야 하므로(형사소송법 제245조의5 제1호), 경찰은 가해자를 유사강간 혐의로 검찰에 송치하였다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012.12.18>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다.
① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.
② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다. |
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결
판시사항 [1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 및 피해자 등의 진술의 신빙성이 인정되는 경우
(중략)
[3] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 판단하는 기준과 방법
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있는지 여부(적극)
판결요지 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
(중략)
[3] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다.
대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결
판시사항 [1] 강간죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
판결요지 [1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
대법원 2020. 9. 7. 선고 2020도8016 판결
판시사항 [2] 피고인이 자신의 집에서 아동ㆍ청소년인 甲(여, 14세)을 반항하지 못하게 억압한 후 간음하고, 다음 날 같은 장소에서 전날 일에 대한 사과를 받으러 온 甲에게 성관계를 요구하였다가 甲이 이를 거부하자 다시 甲을 폭행하는 등 반항하지 못하게 한 후 간음하였다고 하여 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간)으로 기소된 사안에서, 甲이 전날 강간을 당한 후 다음 날 스스로 피고인의 집에 찾아갔더라도 그러한 甲의 행위가 甲 진술의 신빙성을 배척할 사정이 되지는 못한다는 이유로, 범행 후 甲의 일부 언행을 문제 삼아 피해자다움이 결여되었다는 등의 이유로 甲 진술 전체의 신빙성을 다투는 피고인의 주장을 배척하고 유죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례
판결이유 발췌 피해자가 피고인으로부터 강간을 당한 후 다음 날 혼자서 다시 피고인의 집을 찾아간 것이 일반적인 평균인의 경험칙이나 통념에 비추어 범죄 피해자로서는 취하지 않았을 특이하고 이례적인 행태로 보인다고 하더라도, 그로 인하여 곧바로 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다. 범죄를 경험한 후 피해자가 보이는 반응과 피해자가 선택하는 대응 방법은 천차만별인바, 강간을 당한 피해자가 반드시 가해자나 가해현장을 무서워하며 피하는 것이 마땅하다고는 볼 수 없고, 경우에 따라서는 가해자를 별로 무서워하지 않거나 피하지 않고 나아가 가해자를 먼저 찾아가는 것도 불가능하다고 볼 수는 없다.
(중략)
앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단하여, 범행 후 피해자의 일부 언행을 문제 삼아 피해자다움이 결여되었다는 등의 이유로 피해자 진술 전체의 신빙성을 다투는 피고인의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도15259 판결
판시사항 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 / 피해자가 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없는 경우, 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서 고려하여야 할 점 / 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때 유의하여야 할 사항 및 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법
판결이유 발췌 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).
(중략)
그런데도 원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. |
