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116.[사례분석] 유사강간 신고 뒤 다섯 혐의 역고소 방어: 무고와 명예훼손의 성립 요건
[사례분석] 유사강간 신고 뒤 다섯 혐의 역고소 방어: 무고와 명예훼손의 성립 요건
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<핵심 요약>
유사강간 피해를 신고한 피해자가 원사건 무죄 뒤 가해자로부터 폭행·협박·강요미수·무고·명예훼손 다섯 혐의로 맞고소를 당한 사건이다. 저항 과정의 신체 접촉을 폭행으로, 피해 신고를 무고로, 제3자에게 조력을 구한 것을 명예훼손으로 구성한 고소였으므로, 각 혐의의 성립 요건이 실제로 채워졌는지가 쟁점이 되었다. 수사기관은 다섯 혐의 모두에 대하여 불송치 결정을 하였다.
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- 명예훼손죄의 위법성조각사유: '진실한 사실로서 오로지 공공의 이익' (형법 제310조)
- 명예훼손죄의 요건으로서 '공연성'의 구체적인 의미와 판단기준
1. 유사강간 신고가 맞고소로 이어진 경위
피해자는 평소 단골로 다니던 술집에서 사장과 함께 술을 마시고 있었다. 사장의 제안으로 가해자와 셋이 함께 술자리를 갖게 되었고, 피해자와 가해자는 그 자리에서 처음 만났다.
술자리가 무르익으며 피해자도 평소 주량을 넘길 정도로 술을 많이 마신 상태였다. 가해자는 2차로 모텔에서 편하게 술을 마시자고 제안하였고, 피해자는 이를 거절하였으나 가해자가 수십 분 동안 끈질기게 설득하자 잠시만 있다 나오겠다는 생각으로 함께 이동하였다.
피해자는 모텔방에 들어간 직후 머리가 아파 침대에 누웠고, 그 순간 가해자는 동의 없이 몸 위로 올라타 신체를 만지며 입을 맞추려 하였다. 피해자가 하지 말라며 강하게 밀쳐냈으나 가해자는 이를 무시하고 피해자의 성기에 손가락을 넣는 행위에 이르렀다.
피해자는 가해자를 유사강간 혐의로 형사 고소하였으나, 재판부는 피해자의 진술 외에 명확히 입증할 수 있는 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다. 이후 가해자는 피해자를 폭행·협박·강요미수·무고·명예훼손 다섯 혐의로 맞고소하였고, 피해자는 피의자 신분으로 조사를 받게 되었다.
2. 다섯 혐의가 각각 세운 성립 요건의 다툼
- 가. 원사건의 무죄가 신고사실의 허위성을 증명하는지
형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌한다고 정한다. 원사건은 형법 제297조의2의 유사강간이다. 같은 조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나, 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다고 정한다. 형사소송법 제307조 제2항이 범죄사실의 인정에 합리적인 의심이 없는 정도의 증명을 요구하므로, 증거 부족에 따른 무죄가 곧 신고의 허위를 뜻하는지가 첫 쟁점이었다.
- 나. 신고 당시 허위성에 대한 인식이 있었는지
무고죄는 허위의 사실을 신고한 때에 성립하므로 신고자가 그 허위성을 인식하였는지가 함께 문제 된다. 피해자는 모텔방에서 겪은 일을 그대로 신고하였다고 진술하였고, 원사건의 무죄는 진술 외의 증거가 부족하다는 이유에서 나온 것이었다. 신고 시점의 인식을 무엇으로 가릴 것인지가 이 혐의의 두 번째 축이었다.
- 다. 삭제를 막으려는 최소한의 접촉이 폭행에 해당하는지
형법 제260조 제1항은 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자를 처벌하고, 같은 조 제3항은 그 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄로 정한다. 현장에는 당시 상황이 녹음된 파일이 있었고, 가해자가 이를 삭제하려 하자 피해자는 이를 막기 위해 옷깃을 잡는 정도의 접촉만 하였다. 그 접촉을 조문이 말하는 신체에 대한 폭행으로 볼 수 있는지가 문제 되었다.
- 라. Q: 순간적인 분노에서 나온 말이 협박의 고의를 드러내는가?
형법 제283조 제1항은 사람을 협박한 자를 처벌하고, 같은 조 제3항은 그 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄로 정한다. 당시 가해자는 자신이 무엇을 잘못했느냐며 유사강간 혐의를 부인하였고, 이에 피해자가 순간적인 분노로 감정적인 말을 하였다. 그 발언이 상대방에게 해악을 고지하려는 의도에서 나온 것인지가 이 혐의의 갈림길이었다.
- 마. 폭행과 협박이 인정되지 않으면 강요미수가 성립할 수 있는지
형법 제324조 제1항은 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자를 처벌하고, 형법 제324조의5는 제324조 내지 제324조의4의 미수범을 처벌한다고 정한다. 가해자는 피해자가 폭행과 협박으로 녹음파일 삭제를 강요하였다고 주장하였다. 그러나 삭제를 막으려 한 쪽이 누구였는지와, 수단인 폭행·협박이 성립하지 않을 때 미수범이 남는지가 다투어졌다.
- 바. 제3자에게 피해 사실을 알린 것이 명예훼손의 요건을 채우는지
형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를, 같은 조 제2항은 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 각각 처벌한다고 정한다. 피해자는 당시 함께 있었던 술집 사장에게 피해 사실을 알렸을 뿐이었다. 한 사람에게 알린 행위가 공연성을 갖추는지, 그리고 적시된 사실이 허위인지가 이 혐의의 요건 판단에 걸렸다.
3. 허위성의 증명과 위법성 조각에 관한 판단
- 가. 소극적 증명만으로는 신고사실을 허위로 단정할 수 없다
대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결은 무고죄를 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄로 보았다. 같은 판결은 그 요건에 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다고 하였다. 같은 판결은 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 된다고도 하였다. 증거 부족에서 나온 원사건의 무죄는 형법 제156조가 요구하는 허위성의 적극적 증명을 대신하지 못한다.
- 나. 허위성의 인식이 없으면 무고의 고의가 인정되지 않는다
대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결은 허위사실의 신고를 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로 보았다. 같은 판결은 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다고 하였다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법을 밝혔다. 개별적, 구체적인 사건에서 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다고 하였다. 겪은 일을 그대로 신고하였다는 진술을 함부로 배척할 수 없는 이상 신고 시점의 허위성 인식도 인정되기 어려웠다.
- 다. 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 뜻한다
형법 제260조 제1항이 정한 폭행은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 말한다. 이 사건에서 피해자의 접촉은 증거가 될 녹음파일이 지워지는 것을 막기 위한 것이었고 옷깃을 잡는 정도에 그쳤다. 피해자 측은 그 접촉이 녹음파일이 지워지는 것을 막기 위한 최소한의 것이었다고 다투었다. 수사기관이 이 혐의를 어떤 법적 이유로 불송치하였는지는 이 사건 자료로 확인되지 않는다.
- 라. Q: 협박의 고의는 무엇으로 판단되는가?
발언에 이르게 된 경위와 상대방에게 해악을 고지하려는 의도로 판단된다. 이 사건의 발언은 가해자가 자신이 무엇을 잘못했느냐며 혐의를 부인하는 상황에서 나온 순간적인 반응이었다. 형법 제283조 제1항이 요구하는 협박의 고의가 그러한 경위에서 인정되기는 어려웠다.
- 마. 수단이 성립하지 않으면 강요의 미수도 성립하지 않는다
형법 제324조 제1항은 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 때에 성립하므로, 수단인 폭행 또는 협박이 인정되지 않으면 그 죄의 실행에 착수하였다고 보기 어렵다. 형법 제324조의5가 정한 미수범 처벌도 그 성립을 전제로 한다. 이 사건에서는 피해자가 파일 삭제를 막으려 하였을 뿐 삭제를 강요한 사실이 없었고, 폭행과 협박이 성립하지 않아 강요미수도 성립할 수 없었다.
- 바. 공연성과 적시된 사실을 함께 보아야 하고, 위법성 조각은 별도의 요건을 요구한다
대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결은 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태로 보았다. 같은 판결은 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다고 하였다. 한편 형법 제310조는 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다고 정하므로, 위법성 조각을 말하려면 진실성과 오로지 공공의 이익이라는 두 요건이 각각 갖추어져야 한다. 이 사건에서 피해자가 알린 상대는 사건 자리에 함께 있었던 술집 사장 한 사람이었으므로, 그 한 사람에게 알린 것이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성을 낳는지가 먼저 가려져야 했다. 피해자가 알린 내용은 법원도 피해 가능성을 의심하였을 정도여서 객관적 허위 사실로 보기도 어려웠다. 수사기관은 형사소송법 제245조의5 제2호에 따라 다섯 혐의 모두를 불송치하였다. 다만 명예훼손 혐의가 공연성과 허위성 가운데 어느 요건에서 걸러졌는지는 이 사건 자료로 확인되지 않는다.
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4. 관련 법규 및 판례
타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. [본조신설 2012. 12. 18.]
① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .>
① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .>
① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29., 2016. 1. 6 .>
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <신설 2016. 1. 6 .>
제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다. [본조신설 1995. 12. 29.]
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
① 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.
② 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. [전문개정 2007. 6. 1.]
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.] |
대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결
판시사항 [1] 무고죄의 성립요건 / 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 그 신고사실을 허위로 단정하여 무고죄를 인정할 수 있는지 여부(소극) / 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있으나 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과한 경우, 무고죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 하는 진술의 증명력을 판단할 때 고려하여야 할 사항 / 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우, 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 같은 법리가 고려되어야 하는지 여부(적극)
판결요지 [1] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립하는 범죄이므로, 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며, 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있더라도 그것이 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이 아니고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄는 성립하지 않는다.
[2] 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다.
위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다.
판시사항 [4] 무고죄에 있어서 고소사실의 허위성에 대한 인식 요부(적극)
[5] 고소내용이 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 경우, 무고죄의 성립 여부(소극)
[6] 명예훼손죄에 있어서 공연성의 의미
판결요지 [4] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다.
[5] 고소내용이 터무니 없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
[6] 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성이 있고, 반면에 그와 같은 가능성이 없으면 공연성이 없다.
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결
판시사항 [1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 및 피해자 등의 진술의 신빙성이 인정되는 경우
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때 유의하여야 할 사항 및 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법
판결요지 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. |
