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선급금의 법적 성질과 반환 의무의 범위: 해제의 원상회복과 기성고 충당, 해약금과의 구별

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<핵심 요약>

공사도급계약에서 수수되는 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이다. 계약이 해제되면 각 당사자는 원상회복의무를 지고, 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 다만 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하면 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당된다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 해제의 효과 (물권적 효과설, 소급효, 원상회복, 손해배상)
• 건축공사 도급계약에서 기성고의 산정방법
• 완성 이전 도급계약 해제와 수급인의 보수청구권
• [사례분석] 도급계약 해지 시 선급금 및 약정금 반환과 지체상금 인정 여부
• 계약금 (계약금 약정, 위약금 약정)
• 건설공사 하도급대금 채권의 범위와 존속: 기성고 산정, 하자 상계, 3년 소멸시효
• 하도급 분쟁에서 서류와 실제 진행내역이 불일치하는 경우의 해결 방법: 계약서 미교부, 부당 감액, 추가 공사
   

1. 먼저 준 돈이 계약이 깨진 뒤에 남기는 문제

물건을 받거나 일이 끝나기 전에 대금의 일부를 미리 주는 일은 거래에서 흔하다. 착수 비용이나 원재료 확보에 쓰이도록 미리 건네는 그 금원을 실무에서는 선급금이라고 부른다.

회계에서는 준 쪽의 장부에 선급자산으로, 받은 쪽의 장부에 선수금이라는 부채로 잡힌다. 거래가 정상적으로 끝나면 전체 대금에 충당되므로 따로 정산할 일이 남지 않는다.

문제는 그 거래가 중간에 멈추거나 깨질 때다. 기성고 채권 자체의 범위와 소멸시효, 추가 공사의 증명은 위에 링크한 위키에서 확인할 수 있다.

2. 반환 의무를 세우는 조문과 성질의 구별

• 가. 해제의 효과는 원상회복이고 반환할 금전에는 이자가 붙는다
  
  민법 제548조 제1항은 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자가 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 정하고, 제삼자의 권리를 해하지 못한다는 단서를 둔다. 같은 조 제2항은 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다고 정한다. 그러므로 반환액은 원금만이 아니라 받은 날부터의 이자까지를 포함하게 된다.

• 나. 해제나 해지는 손해배상 청구에 영향을 미치지 아니한다
  
  민법 제551조는 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다고 정한다. 반환을 구하는 것과 불이행으로 생긴 손해의 배상을 구하는 것이 서로 배타적이지 않다는 뜻이다. 다만 두 청구는 청구원인과 증명 대상이 다르므로 같은 금액을 두 번 받게 되지는 않는다.

• 다. Q: 먼저 준 돈은 해약금으로 추정되는가?
  
  계약의 종류와 명목에 따라 갈린다. 민법 제565조 제1항은 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에, 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항은 제551조의 규정을 이 경우에 적용하지 아니한다고 정하므로, 이 해제권을 행사한 쪽은 손해배상까지 함께 구할 수 없다. 반대로 계약 이행 과정에서 지급된 대금의 일부라면 해약금이 아니라 선급 대금으로 다루어지고, 그 반환은 제548조의 원상회복 문제가 된다.

• 라. 이행할 의사나 능력 없이 받은 경우에는 형사 문제로도 이어진다
  
  형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 같은 조 제2항은 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 같은 형으로 처벌하도록 한다. 처음부터 이행할 의사나 능력이 없었다는 점이 인정되는지가 이 조항의 적용을 가르는 지점이다.
   

3. 실제 반환액을 정하는 산정과 절차

• 가. 공사도급이 중도에 깨지면 선급금은 기성고에 당연히 충당된다
  
  대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결은 공사도급계약에서 수수되는 선급금을 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금으로 보았다. 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당된다는 것이다. 그리고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다고 하였다. 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결도 같은 취지에서 선급금이 선급 공사대금의 성질을 가진다는 점을 들었다.

• 나. 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역은 약정으로 정한다
  
  같은 판결들은 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다고 보았다. 그러므로 반환액을 다툴 때의 쟁점은 충당이 되는지가 아니라 어느 항목까지 기성공사대금으로 세는지가 된다. 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결은 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우의 금원을 충당 대상에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 따로 보았다. 그러한 약정이 있는 때에는 도급인이 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다고 하였다. 다만 그 정산약정도 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내의 것이다. 그러므로 직접 지급 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인이 더 이상 하도급대금 지급의무를 부담하지 아니한다고 보았다.

• 다. Q: 계약이 깨진 시점에 따라 반환의 구조가 달라지는가?
  
  달라진다. 착수 전에 해약금으로 정한 돈만 오간 상태라면 제565조의 구조에서 포기와 배액 상환의 문제가 되고, 이행에 착수한 뒤라면 그 해제권 자체가 제한된다. 공사가 일부라도 진행된 뒤에 계약이 해제되었다면 제548조의 원상회복에 위 충당 법리가 겹쳐, 남은 금액이 얼마인지를 기성고 산정으로 정하게 된다. 해지의 경우에는 제548조의 원상회복이 아니라 선급금을 반환하여야 할 사유가 생긴 것으로 보아 위 충당 법리로 정산하게 되므로, 받은 날부터의 이자가 당연히 붙는 구조는 아니다. 따라서 반환을 구하기 전에 계약이 어느 단계에서 깨졌는지를 먼저 확정하여야 한다.

• 라. 보증과 보전처분, 형사 절차는 각각 따로 검토한다
  
  선급금 반환에 관한 보증계약이 있는 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증하는 것이므로, 그 보증금 지급사유의 발생과 범위는 보증의 대상이 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단된다는 것이 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결의 설시다. 집행 단계에서 회수할 재산이 남아 있지 않으면 판결을 받아도 현실적인 회수가 어려우므로, 가압류나 가처분 같은 보전처분을 병행할지가 함께 검토된다. 기망의 정황이 확인되는 경우에는 형법 제347조의 적용이 문제되지만 그 판단은 민사 절차와 별개로 이루어진다.
   

※ 관련 법률 인사이트

해당 주제에 대한 변호사의 전문적인 분석과 실무적인 조언은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

• 공사가 중간에 멈춘 뒤 선급금을 돌려달라는 요구 - 기성고 정산과 이자가 결정하는 반환액
   

4. 관련 법규 및 판례