대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결

원심판결 중 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

가.  상고이유 제1점 및 제3점, 제4점에 대하여 공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있다고 하더라도, 도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보 방법으로 수급인이 제출하여야 할 문서로서 보험사업자의 보증보험증권이나 건설공제조합의 지급보증서 등 그 담보력이 충분한 것으로 제한하고 있다면, 공동수급체의 각 구성원의 연대책임의 범위는 선급금 반환채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하므로, 공동수급체의 구성원으로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 구성원의 선급금 반환채무에 관하여는 책임을 부담하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다61623 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다14337 판결 등 참조). 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 소외 삼지종합건설 주식회사(이하 '삼지종건'이라 한다)와 유한회사 명지종합건설(이하 '명지종건'이라 한다) 및 주식회사 대진종합건설(이하 '대진종건'이라 한다)로 구성된 공동수급체에게 3차례에 걸쳐 대천고등학교 교사 이전공사를 도급주었고, 위 각 도급계약은 '공동이행방식'의 공동도급계약으로서 그 대표자로 삼지종건이 선정된 사실, 삼지종건은 원고에게 선급금의 지급을 요청한 반면 명지종건과 대진종건은 선급금을 수령하지 않겠다고 하였으며, 이러한 요청에 따라 원고는 삼지종건에 대해서만 선급금을 지급한 사실, 삼지종건은 선급금에 대한 담보방법으로 피고 및 대한보증보험 주식회사와 선급금보증보험계약을 체결하고 그들 발행의 선급금보증서를 원고에게 제출한 사실, 그런데 공동수급체 중 대진종건이 부도로 탈퇴한 데 이어 삼지종건마저 부도를 내고 원고에게 공사포기원을 제출하자, 원고는 1998. 9. 23. 공동수급체와의 계약을 사실상 해지하고, 새로이 명지종건에게 위 공사를 도급을 주었고, 이에 따라 원·피고 및 삼지종건, 명지종건, 대한보증보험 주식회사 등은 같은 달 25. 위 공사에 관한 타절기성검사를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기초하여 삼지종건이 원고에 대하여 선급금 반환채무를 부담한다고 판단하는 한편, 선급금과 공사대금은 공동수급체의 각 구성원별로 따로 정산되어야 할 것이므로 명지종건과 대진종건은 특별한 사정이 없는 한 삼지종건의 선급금 반환채무에 관하여 책임을 부담하지 않는다고 판단하여 피고 및 피고보조참가인의 주장, 즉 공동수급체 구성원은 연대하여 원고에 대하여 선급금 반환채무를 부담한다 할 것이므로 공동수급체의 선급금 반환채무는 공동수급체의 구성원 전원이 수행한 공사에 따른 기성대금채권과 정산되어야 할 것이어서 명지종건과 대진종건의 기성공사대금채권으로도 삼지종건의 선급금 반환채무에 정산하여야 한다는 취지의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 선급금지급의 효력에 관한 법리오해, 신의칙 등에 대한 석명권을 행사하지 아니하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나.  상고이유 제2점에 대하여 도급인과 사이에 도급계약을 체결하면서 선급금을 수령한 수급인이 어느 보증인과 사이에 그 선급금 반환채무의 보증에 관한 보증계약을 체결하고 이와 별도로 다른 보험자와 사이에 그 선급금 반환채무에 관한 보증보험계약을 체결하였다고 하여 특별한 약정이 없는 한 그러한 사정만으로 보증인이 보증채권자에게 지급하여야 할 보증금이 다른 보험자의 보험계약상의 보험금 지급의무에 의하여 제한되는 것은 아니라고 할 것이다. 기록에 의하면, 피고는 삼지종건과 선급금 보증계약을 체결하면서 그 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 삼지종건이 보증채권자인 원고에게 반환하여야 할 선금해당액을 보증하기로 약정하였을 뿐, 위 보증계약상의 보증금과 삼지종건이 대한보증보험 주식회사와 사이에 체결된 보증보험계약상의 보험가입금액과의 비율에 따라 책임을 분담하기로 약정한 것으로는 인정되지 않으므로, 원심이 위 법리에 따라 삼지종건의 보증인인 피고는 원고에 대하여 그 보증금액을 넘지 않는 범위 내에서 삼지종건과 동일한 선급금 반환의무를 진다고 전제한 다음, 삼지종건이 원고에게 반환하여야 할 선급금을 산정한 후 이 금액에서 피고 및 대한보증보험 주식회사가 원고에게 이미 지급한 보증금 및 보증보험금을 공제한 나머지 선급금의 반환채무가 피고에게 있다고 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선급금 반환채무의 법리를 오해하여 선급금 반환범위의 산정을 잘못하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.

다.  지연손해금 부분에 대한 직권 판단

개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 이 사건 도급계약 해지일인 1998. 9. 23.부터 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 약정이율인 연 11.5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 원심은 위 개정 전의 법률을 적용하여 원심판결 선고일 이후 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하고 있으므로, 이러한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분 및 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.