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계약금 (계약금 약정, 위약금 약정)

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I. 서설

1. 의의

계약금이란 계약을 체결할 때에 그 계약에 부수하여 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타의 유가물을 말한다(제565조 제1항).

2. 효력

계약금을 교부한 경우 그것은 적어도 어떤 합의가 있었다는 점에 대하여 증거가 되므로 계약금은 언제나 증약금의 작용(최소한의 작용)을 한다. 더 나아가 계약금의 효력은 위약금 약정의 여부에 따라 달라진다. 즉 위약금 약정이 없는 경우에는 해약금의 성질을 가지지만, 위약금 약정이 있는 경우에는 손해배상액의 예정 또는 위약벌의 성질도 함께 가지는 것이다.

II. 계약금 약정

1. 의의(해약금 약정으로 추정)

계약의 당사자 사이에 계약금 지급에 대하여 합의한 경우 이를 계약금 약정이라 한다. 계약금은 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한(특별한 약정이란 위약금 약정을 가리킴) 해약금의 성질만을 가질 뿐이다(1992.11.27. 92다23209). 즉 계약금 약정은 해약금 약정(약정 해제권의 유보)으로 추정되는 것이다(제565조 제1항). 따라서 계약금의 해약금의 성질을 부정하기 위해서는 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.

2. 법적성질

계약금 약정은 금전 기타의 유가물의 교부를 조건으로 하는 요물계약이며 매매 기타 유상계약에 부수하여 행하여지는 종된 계약으로서 그 주된 계약과 법률상 운명을 같이 하는 부종성을 가진다. 따라서 주계약이 무효 또는 취소가 되면 계약금 약정도 당연히 실효한다. 그러나 계약금 약정이 반드시 주된 계약과 동시에 체결되어질 필요는 없다. 다만 판례는 매매계약을 맺을 때 매수인의 사정으로 실제로는 그 다음날 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성 교부하였다면, 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다(1991.5.28. 91다9251)고 보았다.

3. 해제권의 행사

가. 해제사유

채무불이행 사실이 없어도 해약금에 의한 해제가 가능하다. 약정에 의하여 해제권이 유보되었기 때문이다. 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 계약금 약정에 의한 해제가 가능하다(1997.6.27. 97다9369).

나. 이행의 착수가 있기 이전 : 행사시기

당사자는 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 유보된 약정해제권을 행사할 수 있다. 여기서 당사자의 일방이라는 것은 매매 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고, 상대방으로 국한하여 해석할 것은 아니다(2000.2.11. 99다62074). 따라서 상대방이 이행의 착수를 한 경우뿐만 아니라 자신이 이행의 착수를 한 경우에도 그 자신은 해제가 불가능하다. 이행착수에 대한 해제권자의 인식까지는 필요 없다고 보아야 할 것이다. 그렇게 하는 것이 가급적 계약의 구속력을 인정하여야 한다는 실천적 요구에도 부합하기 때문이다.

다. 이행의 착수

(1) 이행의 착수의 정도

이행의 착수란 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다(이행준비와 이행제공의 중간적 개념, 등기서류의 일부누락이 있는 경우 이행의 제공은 되지 못하지만 이행의 착수로 볼 수 있음).

(2) 이행기 이전의 이행의 착수

이행기의 약정이 있다 하더라도 이행기 이전의 이행의 착수는 원칙적으로 허용되지만, 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 이행기 전에 이행에 착수할 수도 없다(2002.11.26. 2002다46492). 한편 판례는 매도인이 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 따라서 이 경우에는 매수인이 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당(1993.1.19. 92다31323, 이행기 이전의 이행착수 불허)하지만, 매매계약의 체결 이후 목적물의 시가가 상승하거나 또는 시가 상승이 예상된다는 사정이 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 특별한 사정에 해당하지 않는다(2006.2.10. 2004다11599, 이행기 이전의 이행착수 허용되어 매도인은 해제권을 행사할 수 없다)고 보았다.

<선택형> 매도인 丁과 매수인 戊 사이의 매매계약 체결 후 매매목적물의 시가 상승을 예상한 丁이 戊에게 금액 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 이에 대하여 戊가 확답하지 않은 상태에서 이행기 전 이행착수금지 특약이 없다는 이유로 중도금을 이행기 전에 제공한 경우, 丁은 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사할 수 있다. [13변시] ( X )

(3) 일부의 이행의 착수

이행의 착수는 반드시 전부에 대하여 있어야 하는 것은 아니고 일부라도 이행의 착수가 있으면 약정해제권은 소멸한다(1970.4.18. 70다105). 이처럼 이행의 착수를 넓게 보는 것은 가급적 해제권의 행사를 제한하여 당사자 사이에 원래의 목적대로 계약관계를 실현시키는 것이 필요하기 때문이다.

(4) 구체적 예

판례는 ① 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음(지급지가 은행인 어음)을 교부한 경우(2002.11.26. 2002다46492), ② 매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 경우(1994.5.13. 93다56954), ③ 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우(2006.11.24. 2005다39594)는 이행의 착수를 인정하였다. 반면 ① 매수인이 매도인의 의무이행을 촉구하였거나 매도인이 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 경우(1997.6.27. 97다9369) ② 이행기 이전에 매수인이 잔대금을 제공하지 않고 단순히 수령을 최고하는 경우는 이행의 착수로 보기 어렵다고 판시하였다.

라. 해제의 의사표시(매수인) 또는 배액의 제공(매도인)

계약금을 교부한 매수인은 해제의 의사표시로서 해제가 가능하나, 계약금을 받은 매도인이 그 배액을 상환하고 하는 계약해제의 의사표시는 그 의사표시만으로는 부족하고, 그 배액의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 생기는 것이다(1973.1.30. 72다2243). 매도인의 이행의 제공이 있었다면 그것으로 족하고 상대방이 이를 수령하지 않았다고 하여 이를 공탁할 필요는 없다(1981.10.27. 80다2784). 매도인의 배액상환의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 또 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다(1993.1.19. 92다31323).

4. 약정해제의 효과

해약금에 의하여 유보된 해제권이 행사된 경우, 소급하여 채권관계가 소멸한다는 점은 법정해제의 효과와 같으나, 당사자가 이행에 착수하기 전의 해제이므로 원상회복의 문제는 발생하지 않고, 또한 약정에 의한 해제권 행사이므로 특약이 없는 한(여기서 특약은 위약금 약정임) 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 없다. 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(1990.3.27. 89다카14110).

III. 위약금 약정

1. 의의

위약금 약정이란 당사자 사이에 계약금을 교부한 자가 채무를 불이행한 경우에는 수령자가 이를 몰수하고, 계약금을 수령한 자가 채무를 불이행한 경우에는 교부한 자에게 그 배액을 상환하기로 약정한 경우이다. 경우에 따라서는 위약시에 계약은 통지나 최고 없이 당연히 해제된 것으로 보는 실권약정도 위약금 약정과 함께 하기도 한다.

2. 법적성질(손해배상액의 예정으로 추정)

계약금의 교부로 당연히 계약금이 위약금의 성질을 가지는 것은 아니다. 반드시 위약금 특약이 있어야만 한다(1989.12.12. 89다카10811). 따라서 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다(1992.11.27. 92다23209). 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있으나 그것이 위약벌의 성질을 가지는지 아니면 손해배상액의 예정의 성질을 가지는지 여부가 불분명한 경우에는 손해배상액의 예정으로 추정된다(제398조 제4항). 따라서 위약벌의 성질을 가짐을 주장하는 자가 이를 주장ㆍ입증하여야 한다. 손해배상액의 예정에 해당하는 경우 위약금 이외에 별도의 손해배상을 청구할 수 없고, 손해배상액의 예정이 과다한 경우 법원의 직권 감액이 가능하나, 위약벌에 해당하는 경우 위약금 외에 별도의 손해배상을 청구할 수 있으며, 위약벌이 과다하다고 하여 법원이 직권으로 이를 감액하는 것이 허용되지 않는다.

3. 위약금 약정과 해약금과의 관계

① 위약금 약정을 하였다고 하여 계약금의 해약금으로서 성질을 없어지는지에 대하여 다수설과 판례(1996.10.25. 95다33726)는 위약금 약정이 있다고 하여 해약금의 성질이 사라지는 것이 아니므로, 이때 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상액의 예정으로서의 성질을 겸한다고 본다. 다만 판례는 예외적으로 계약의 구속력을 인정하여야 하는 때는 해석으로 해약금의 성질을 부정하는 경우도 있었다. 예컨대 "한번 매수한 부동산을 다시 매수하는 형식으로 한 합의에 있어서 위약금에 관한 조항은 보통매매에서의 해약권 유보의 보증금이 아니라 위약자의 상대방이 위약자에 대하여 위약사유를 들고 위약금을 청구하고 계약을 해제할 것을 약정한 취지로 보아야 한다(1980.3.11. 79다2019)."고 판시하였다.

② 계약금이 해약금과 손해배상액의 예정으로 성질을 겸유하는 경우, 해약금에 의한 약정해제권을 행사하는 경우 해약금이 과다하다고 보아 법원이 직권으로 이를 감액할 수 있는지가 문제되는데, 판례는 교부자가 계약금을 위약금으로 몰수당하거나 또는 수령자가 위약금으로 계약금의 배액의 상환을 청구당하는 경우에는 제398조 제2항이 적용되는 결과 당연히 감액청구가 허용된다(1996.10.25. 95다33726)고 보아 이미 지급된 계약금의 일부에 대한 부당이득반환청구를 인정하였다. 그러나 학설은 대체로 해약금에 의한 약정해제권 행사시에는 채무불이행으로 인한 손해배상이 논의될 여지가 없다고 하면서 이 판례에 대하여 비판적이다.

4. 계약해제로 인한 원상회복청구권과 위약금과의 관계

제398조 3항에 의하면 손해배상의 예정은 계약의 이행청구나 해제에 영향을 미치지 않는다. 원래 배상액의 예정은 계약의 이행청구권이나 해제권의 포기를 포함하는 것이 아니므로 당연한 규정이라 할 것이다. 제565조에 의하여 계약을 해제하였을 때에는 원상회복의 문제와 손해배상의 문제는 생기지 않지만, 계약이 상대방의 위약으로 해제되는 경우에는 위약금약정에 따른 손해배상의 문제와 원상회복의 문제가 동시에 생기게 된다. 이 경우 매수인은 계약금의 배액의 손해배상청구권과 계약금의 원상회복청구권을 동시에 취득하나 본래의 계약금부분에 관한 한 양 청구권은 병존적으로 성립되어 어느 하나의 청구의 만족을 받으면 다른 청구권은 소멸하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.

IV. 계약금의 처리

계약금이 교부되고 약정해제권의 행사가 있으면 해약금 약정에 의하여 처리되고, 위약금 약정이 성립된 후 일방의 위약이 있으면 그 위약금 약정에 의하여 처리되므로 계약금의 반환 문제는 현실적으로 발생하지 않는다. 그러나 그 외의 경우 즉 계약이 이행된 경우는 물론이고, 계약이 무효ㆍ취소된 경우나 해약금에 의하지 아니하고 계약이 해제된 경우에는 계약금은 현실적으로 교부자에게 반환되어야 한다. 그 반환범위는 계약금반환청구권의 법적성질에 따라 달라진다. ① 위약 없이 계약이 이행되어 약정해제권이 소멸하면 계약금은 일반적으로 당사자들의 합의에 의하여 매매대금에 충당되므로 현실적인 반환문제는 발생하지 않는다. 이 경우 계약금반환청구권의 법적성질은 계약금계약상의 권리이므로 교부한 계약금의 전액이 매매대금에 충당된다. ② 계약이 무효ㆍ취소된 경우에는 계약금반환청구권의 법적성질은 부당이득반환청구권으로 보므로 현존이익의 한도에서 반환하는 것이 보통이다. 그러나 ③ 해약금에 의하지 않고 해제된 경우에 계약금반환청구권의 법적 성질은 원상회복청구권이므로 현존이익에 한하지 않고 전액을 반환하여야 한다.