- 가족과 아동ㆍ청소년
- 가족ㆍ이혼
- 53. 미성년 자녀가 있는 협의이혼의 숙려기간: 기산점과 양육·친권자 협의서 제출의 요건
이 주제의 전문가를
소개합니다.
53.미성년 자녀가 있는 협의이혼의 숙려기간: 기산점과 양육·친권자 협의서 제출의 요건
미성년 자녀가 있는 협의이혼의 숙려기간: 기산점과 양육·친권자 협의서 제출의 요건
<핵심 요약>
미성년 자녀가 있는 협의이혼은 합의만으로 끝나지 않고 법원에서 확인서를 받은 후 3개월 이내에 시·구·읍·면사무소에 신고하여야 효력이 생긴다. 그 앞에 자녀양육안내와 원칙적으로 3개월인 숙려기간, 양육·친권자 결정 협의서 또는 이에 갈음하는 가정법원의 심판정본 제출이 놓이며, 숙려기간은 신청일이 아니라 안내를 받은 날부터 기산된다. 양육에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하면 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 양육에 필요한 사항을 정하고, 친권자 협의가 자녀의 복리에 반하면 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 협의이혼 절차
- 숙려기간
- 관할법원의 확인
- 협의이혼 절차와 서류 가이드: 미성년 자녀 양육사항 합의 및 신고 기한 준수
- 이혼 절차의 종류와 차이점: 협의이혼·조정이혼·이혼소송의 장단점 및 법적 효력 비교
- 이혼의 법적 효과-양육권과 양육비
- 이혼 절차 중 조정이혼의 양면성: 사안별 실효성 판단 기준과 법적 유의사항
- [사례분석] 주양육자였던 아버지의 친권·양육자 지정: 소득 격차와 양육 실적의 평가 기준
- 이혼 시 단독친권과 공동친권의 선택: 비양육친에게 정보 제공 의무를 설정하는 조정
1. 협의이혼 절차에서 자녀양육안내가 놓인 자리
이혼은 부부 사이의 관계만 정리하는 절차가 아니다. 미성년 자녀가 있으면 친권과 양육권, 양육비와 면접교섭까지 함께 정해져야 절차가 끝난다. 그래서 협의이혼에는 부부의 합의와 별개로, 자녀에 관한 결정이 자녀에게 이롭게 이루어졌는지를 살피는 장치가 놓여 있다.
자녀양육안내는 협의이혼에서 그 장치 가운데 가장 앞에 있고, 재판상이혼에서도 법원의 운영에 따라 실시된다. 이혼 과정에서 부모의 태도가 자녀에게 미치는 영향, 양육의 기본 원칙, 양육비와 면접교섭에 관한 내용을 부모가 먼저 듣도록 해, 이후의 협의가 막연한 감정이 아니라 구체적인 계획 위에서 이루어지도록 하는 절차다.
이 안내는 절차상의 형식으로만 남지 않는다. 가정법원이 제공하는 이혼 안내를 받은 날이 숙려기간의 기산점이 되고, 원칙적으로 그 기간이 지나야 이혼의사의 확인을 받을 수 있다. 안내를 늦게 받으면 그만큼 전체 일정이 뒤로 밀리는 구조이므로, 협의이혼을 서두르는 경우일수록 이 순서를 먼저 확인해 두어야 한다.
2. 협의이혼과 자녀 양육을 규율하는 조문의 구조
- 가. 협의이혼이 효력을 얻는 요건
민법 제836조 제1항은 협의상 이혼이 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 바에 따라 신고함으로써 효력이 생긴다고 정한다. 같은 조 제2항은 그 신고를 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 하도록 한다. 합의가 이루어졌다는 사실만으로는 법률상 혼인관계가 해소되지 않는다는 점이 이 조문에서 드러난다.
- 나. 안내를 받는 의무와 숙려기간의 기산
민법 제836조의2 제1항은 협의상 이혼을 하려는 사람이 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 한다고 정하고, 필요한 경우 법원이 전문상담인의 상담을 권고할 수 있도록 한다. 같은 조 제2항은 이혼의사의 확인을 신청한 당사자가 그 안내를 받은 날부터, 포태 중인 자녀를 포함하여 양육하여야 할 자녀가 있는 경우 3개월, 그렇지 않은 경우 1개월이 지난 후에 확인을 받을 수 있다고 정한다. 같은 조 제3항은 폭력으로 인하여 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 급박한 사정이 있으면 그 기간을 단축하거나 면제할 수 있도록 한다.
- 다. 미성년 자녀가 있을 때 더해지는 제출 서류
민법 제836조의2 제4항은 양육하여야 할 자녀가 있는 경우 당사자가 제837조에 따른 양육에 관한 협의서와 제909조 제4항에 따른 친권자결정에 관한 협의서, 또는 그에 갈음하는 가정법원의 심판정본을 제출하도록 한다. 친권자 결정에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 민법 제909조 제4항 단서에 따라 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. 같은 조 제5항은 가정법원이 당사자가 협의한 양육비 부담의 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하도록 하고, 그 효력에 관하여 가사소송법 제41조를 준용한다. 민법 제837조 제2항은 그 협의에 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 방법이 포함되어야 한다고 정한다.
- 라. Q: 부부가 합의한 내용이 자녀에게 불리하면 그대로 확정되는가?
그렇지 않다. 민법 제837조 제3항은 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하도록 한다. 같은 조 제4항은 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에도 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 결정하도록 하되, 그때에도 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황과 그 밖의 사정을 참작한다. 따라서 협의가 자녀의 복리에 반하면 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 정한다. 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에도 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 정한다.
3. 일정과 서류를 준비할 때의 판단 기준
- 가. 확인서등본을 받은 뒤에 남는 3개월
가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제1항은 협의상 이혼을 하고자 하는 사람이 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하도록 하고, 국내에 거주하지 아니하는 경우의 확인은 서울가정법원의 관할로 정한다. 같은 조 제2항은 확인서등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부해 신고하도록 하고, 제3항은 그 기간이 지나면 확인의 효력이 상실된다고 정한다. 확인을 받은 것으로 절차가 끝났다고 보아 신고를 미루면 그 확인이 효력을 잃으므로 처음부터 확인 절차를 다시 밟아야 한다.
- 나. Q: 숙려기간은 협의이혼 신청서를 낸 날부터 세는가?
그렇지 않다. 민법 제836조의2 제2항은 신청서 접수일이 아니라 각 당사자가 안내를 받은 날을 기준으로 한다. 서울가정법원은 부부가 자녀양육안내를 모두 받은 날부터 숙려기간을 계산한다고 안내한다. 서울가정법원은 종로구·중구·강남구·서초구·관악구·동작구를, 서울동부지방법원은 성동구·광진구·강동구·송파구를 관할한다. 서울남부지방법원은 영등포구·강서구·양천구·구로구·금천구를, 서울북부지방법원은 동대문구·중랑구·성북구·도봉구·강북구·노원구를 관할한다. 서울서부지방법원은 서대문구·마포구·은평구·용산구를 관할한다. 관할구역은 변동될 수 있으므로 해당 법원에 직접 확인해야 한다. 서울가정법원은 협의이혼 안내를 평일 오후 2시에 한다. 재판상이혼 안내는 수요일과 금요일 오전 10시에 한다. 서울동부지방법원은 평일 오후 2시에 하되 미성년 자녀가 12세 미만이면 부부 상담을 함께 요구하고, 서울남부지방법원은 평일 오후 4시 10분, 서울서부지방법원은 월·수·금 오전 10시와 오후 2시에 하며, 서울북부지방법원은 온라인 교육으로 진행한다. 일정은 바뀔 수 있으므로 관할 법원에 직접 확인해 두어야 한다.
- 다. 양육비 협의를 조서로 남기는 것의 의미
민법 제836조의2 제5항에 따른 양육비부담조서에는 가사소송법 제41조가 준용된다. 따라서 조서에 적힌 양육비 지급의무는 별도의 이행판결 없이 강제집행의 근거가 될 수 있다. 대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결은 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있는 부모가 이혼하면서 일방을 양육자로 지정하고 타방이 양육비를 지급하기로 한 협정을 민법 제837조, 제976조, 제977조에 의하여 유효하다고 보았다. 그 협정의 범위 안에서는 과거의 양육비도 청구할 수 있다고 판시하였다. 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있는 부모 사이에 유효한 양육비 지급 협정이 있으면 그 범위 안에서 과거 양육비도 청구할 수 있다는 뜻이다.
- 라. 협의가 이루어지지 않아 재판으로 넘어갔을 때
대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결은 재판상 이혼의 경우 당사자의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 이를 정하지 아니한 채 이혼 판결을 선고하였다면 재판의 누락이 있다고 판시하였다. 한번 정해진 양육비 부담도 제반 사정에 비추어 부당하게 되었고 그 변경이 자녀의 복리를 위하여 필요하면 변경될 수 있다. 대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정은 종전 양육비 부담이 제반 사정에 비추어 부당한지는 그 변경이 자녀의 복리에 필요한지를 기준으로 판단해야 한다고 보았다.
※ 관련 법률 인사이트
해당 주제에 대한 변호사의 전문적인 분석과 실무적인 조언은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.
4. 관련 법규 및 판례
① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 1977. 12. 31., 2007. 5. 17 .>
② 전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.
① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다. 1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월 2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다. <신설 2009. 5. 8 .> [본조신설 2007. 12. 21.]
① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990. 1. 13 .>
② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007. 12. 21 .> 1. 양육자의 결정 2. 양육비용의 부담 3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법
③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007. 12. 21., 2022. 12. 27 .>
④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007. 12. 21 .>
⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007. 12. 21 .>
⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. <신설 2007. 12. 21 .>
가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 (협의상 이혼의 확인)
① 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고하여야 한다. 다만, 국내에 거주하지 아니하는 경우에 그 확인은 서울가정법원의 관할로 한다.
② 제1항의 신고는 협의상 이혼을 하고자 하는 사람이 가정법원으로부터 확인서등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부하여 행하여야 한다.
③ 제2항의 기간이 경과한 때에는 그 가정법원의 확인은 효력을 상실한다.
④ 가정법원의 확인 절차와 신고에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다. <개정 2005. 3. 31 .>
② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31., 2007. 12. 21 .>
⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31 .>
⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. <신설 2005. 3. 31 .> [전문개정 1990. 1. 13.]
금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 부양의 의무있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다.
② 전항의 경우에 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다.
부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다. |
대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결
판시사항 재판상 이혼의 경우, 당사자의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하는지 여부(적극) / 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 않은 경우, 재판의 누락이 있는지 여부(적극)
판결요지 이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항 전문, 제843조, 제909조 제5항의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러, 이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 변천 과정, 친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다.
대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정
판시사항 양육에 관한 사항의 변경에 관한 현행 민법 제837조 제5항 아래에서 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 ‘부당’한지 여부는 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때 고려하여야 할 사항
판결요지 민법은 ‘양육에 관한 사항(이하 ‘양육사항’이라 한다)의 변경’에 관하여 “가정법원은 자(子, 이하 ‘자녀’라 한다)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부·모·자녀 및 검사의 청구 또는 직권으로 자녀의 양육사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다(민법 제837조 제5항, 이하 ‘현행 조항’이라 한다). 같은 내용을 규율하던 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항은 ‘가정법원은 제반 사정을 참작하여 양육사항을 정하며 언제든지 이를 변경할 수 있다’는 취지로 규정하였다(위 개정 이전에도 가정법원이 언제든지 양육사항을 변경할 수 있다는 내용은 동일하였다. 이하 개정 전 조항을 ‘종전 조항’이라 한다).
종전 조항의 시행 당시 양육비 부담의 변경에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다. 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항을 그 후 당사자가 협의하여 자녀의 양육사항을 정한 후 가정법원에 그 변경을 청구한 경우, 가정법원은 당초의 결정이나 당사자가 협의하여 정한 사항이 종전 조항의 제반 사정에 비추어 부당하다고 인정되는 때에는 그 사항을 변경할 수 있는 것이고 협의 후에 특별한 사정변경이 있는 때에 한하여 변경할 수 있는 것은 아니라고 하였고, 당사자 사이에 협의에 의하여 정한 양육비 부담 부분의 변경을 구하는 경우, 법원은 당사자가 협의하여 정한 사항이 종전 조항이 정하는 자녀의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정 등 제반 사정에 비추어 부당하게 결정되었는지 여부를 살펴 그와 같이 인정되는 경우에는 언제든지 이를 변경할 수 있다고 판시하였다.
양육에 관한 사항의 변경을 규정하는 민법 제837조 제5항은 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항의 ‘언제든지’라는 문구를 삭제하는 대신 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한 경우’라는 문구를 추가하였다. 이러한 개정과 동시에 부모가 이혼할 때 자녀의 양육사항의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때 또는 그 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 직권으로 양육사항을 정하여야 한다는 취지의 규정이 신설되었다(민법 제837조 제3항, 제4항). 나아가 민법(2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정된 것) 제836조의2 제5항이 신설되어 가정법원이 부모가 협의한 양육비 부담에 관한 내용을 확인하여 양육비부담조서를 작성하면 그 조서에 집행력을 인정하는 제도가 도입되었다.
이러한 관련 조항의 내용과 법 개정의 취지를 종합하면, 개정된 현행 조항 아래에서도 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다.
판시사항 부모가 이혼하면서 한 자의 양육에 관한 협정의 효력
판결요지 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있는 부모가 이혼함에 있어 부모 중 일방을 자의 양육자로 지정하고 타방은 이에 대하여 자의 양육비를 지급하기로 협정하였다면 이는 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다 할 것이고, 이러한 경우 협정의 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다. |
