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이혼의 법적 효과-양육권과 양육비

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(가) 양육사항의 결정방법

1) 양육자의 결정

① 부모의 협의에 의한 양육사항의 결정 : 이혼하는 부모는 그 子의 양육에 관한 사항을 협의에 의해 정하며(제837조 제1항), 그 협의에는 ㉠ 양육자의 결정, ㉡ 양육비용의 부담, ㉢ 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 등이 포함되어야 한다(제837조 제2항). 양육은 보호, 교육, 징계, 인도청구 등을 내용으로 한다(84므86).

② 가정법원에 의한 양육사항의 결정 : ㉠ 당사자가 양육에 관한 사항을 협의에 의해 결정하였더라도 부모의 협의가 子의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 子의 의사․나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다(제837조 제3항). ㉡ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에도 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육에 관한 사항을 결정하며, 이 경우에도 가정법원은 子의 의사․나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다(제837조 제4항).

[판례] ① 이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항 전문, 제843조, 제909조 제5항의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러, 이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 변천 과정, 친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다(대판 2015.6.23. 2013므2397).

② 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적․시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적․정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대판 2020.5.14. 2018므15534).

2) 친권자와 양육자

양육자와 친권자가 반드시 동일해야 하는 것이 아니다. 민법 제837조․제909조 제4항 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것이 아니며, 이혼 후 子에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다(2011므4719).

3) 양육비

① 양육자와 양육비 : 부모가 이혼하면서 부모의 일방이 양육자로 정해진 경우에 子의 양육비를 누가 부담해야 하는지 문제가 될 수 있는데, 양육자가 양육비를 전부 부담해야 하는 것도 아니고 양육하지 않는 부모의 타방이 양육비를 전부 부담해야 하는 것도 아니다.

② 양육비채권을 자동채권으로 하는 상계 : 판례는 양육비청구권은 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 ‘상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다’라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적․형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생한다고 하면서, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기․양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다고 한다(2006므751).

③ 과거의 양육비 청구 : 양육비의 분담이 미리 정해진 경우에는 양육을 하는 부모의 일방은 부모의 타방에게 양육비를 청구할 수 있다. 또한, 양육비의 분담을 정하지 않았던 경우에도 양육자인 부모의 일방이 부모의 타방으로부터 양육비를 받지 않은 채 양육비를 전부 부담해왔다면 부모의 타방에게 기존에 지출한 과거의 양육비에 대하여 상당한 범위에서 그 상환을 청구할 수 있다고 해야 한다. 부모는 子에 대한 양육의무는 子의 출생과 동시에 발생하는 것이고, 이는 부모 쌍방이 함께 부담해야 하는 것이기 때문이다.

(나) 양육에 관한 사항의 변경

가정법원은 子의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 父․母․子 및 검사의 청구 또는 직권으로 子의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(제837조 제5항). 이는 당사자 사이의 협의가 재판상 화해에 의한 경우도 마찬가지이다(92스17).

[판례] 양육에 관한 사항의 변경을 규정하는 민법 제837조 제5항은 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항의 ‘언제든지’라는 문구를 삭제하는 대신 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한 경우’라는 문구를 추가하였다. 이러한 개정과 동시에 부모가 이혼할 때 자녀의 양육사항의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때 또는 그 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 직권으로 양육사항을 정하여야 한다는 취지의 규정이 신설되었다(민법 제837조 제3항, 제4항). 나아가 민법(2009. 5. 8. 법률 제9650호로 개정된 것) 제836조의2 제5항이 신설되어 가정법원이 부모가 협의한 양육비 부담에 관한 내용을 확인하여 양육비부담조서를 작성하면 그 조서에 집행력을 인정하는 제도가 도입되었다. 이러한 관련 조항의 내용과 법 개정의 취지를 종합하면, 개정된 현행 조항 아래에서도 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.

특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대결 2019.1.31. 2018스566).

(다) 양육에 관한 사항의 결정과 부모의 다른 권리․의무와의 관계

양육에 관한 사항의 결정은 그 외의 부모의 권리․의무에 변경을 가져오지는 않는다(제837조 제6항).