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88.[사례분석] 주양육자였던 아버지의 친권·양육자 지정: 소득 격차와 양육 실적의 평가 기준
[사례분석] 주양육자였던 아버지의 친권·양육자 지정: 소득 격차와 양육 실적의 평가 기준
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<핵심 요약>
부부 사이의 소득 차이가 컸던 사정 아래, 두 아들의 주양육자로서 대부분의 가사를 맡아 온 아버지가 양육자 지정을 다투게 되었다. 법원은 양육자를 정할 때 경제적 능력만이 아니라 애정과 양육 의사, 자녀와의 친밀도를 함께 본다. 10여 년간 누가 실제로 양육을 담당해 왔는지가 구체적으로 설명되면서 아버지가 친권자이자 양육자로 지정되었다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 이혼소송 미성년 자녀 양육권과 친권 지정 기준: 실무적 평가 요소
- 이혼의 법적 효과-양육권과 양육비
- 친권자의 결정
- 이혼 소송 가사조사 절차 및 효력: 재산분할과 미성년 자녀 양육권 산정을 위한 법원의 판단 기준
- 재판상 이혼의 사유
- [사례분석] 이혼 소송 중 유아 탈취 대응과 재산분할 방어: 위자료 인용 판단 기준
- 이혼 시 단독친권과 공동친권의 선택: 비양육친에게 정보 제공 의무를 설정하는 조정
- 미성년 자녀가 있는 협의이혼의 숙려기간: 기산점과 양육·친권자 협의서 제출의 요건
1. 10여 년의 혼인과 역할 분담이 이혼 청구로 이어진 경위
부부는 양가의 반대를 무릅쓰고 혼인하여 두 아들을 두고 10여 년을 함께 살았다. 그러나 해결되지 않은 문제들이 쌓이며 사이가 멀어졌고, 1년여의 별거를 거친 뒤 아내가 이혼을 요구하였다.
아내가 든 이혼 사유는 세 가지였다. 첫째는 남편이 주식 투자 실패로 생긴 5,000만 원 상당의 빚을 메우려고 마이너스 통장을 개설하고도 이를 알리지 않았다는 것이다. 둘째는 생활비로 70만 원 정도만 가져다주고 나머지를 자신의 용돈으로 썼다는 것이고, 셋째는 봉사활동에 몰두하여 주말에도 외출이 잦아 가정을 소홀히 하였다는 것이다.
남편은 이혼을 원하지 않아 법률 조력을 구하였다. 소득이 아내의 절반에 못 미치고 아내가 든 사유가 겉으로는 가정을 소홀히 한 정황으로 읽히는 상황이어서, 이혼이 인용될 경우 두 아들의 친권과 양육권까지 잃을 수 있는 국면이었다.
2. 친권·양육자 지정을 둘러싸고 갈린 쟁점
- 가. 재판상 이혼사유가 인정되는지 여부
민법 제840조는 배우자의 부정한 행위, 악의의 유기, 배우자나 그 직계존속으로부터의 심히 부당한 대우, 자기의 직계존속이 배우자로부터 받은 심히 부당한 대우, 3년 이상의 생사불명, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 재판상 이혼원인으로 열거한다. 이 사건에서 상대방이 든 사유가 어느 항목에 해당하는지, 특히 채무 사실을 알리지 않은 점과 생활비 액수가 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 이르는지가 먼저 문제되었다.
- 나. 친권자와 양육자를 정하는 절차의 구조
민법 제909조 제4항은 부모가 이혼하는 경우 협의로 친권자를 정하도록 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하면 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 지정하도록 한다. 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에도 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. 같은 조 제5항은 재판상 이혼의 경우 가정법원이 직권으로 친권자를 정하도록 한다. 민법 제837조 제1항·제2항은 양육 관련 협의 사항을 정하고, 제4항은 협의가 없으면 가정법원이 직권 또는 청구에 따라 결정하도록 한다. 이 경우 법원은 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황 등 제3항의 사정을 참작해야 한다.
- 다. 친권과 양육권을 한 사람에게 함께 두어야 하는지
민법 제837조 제1항과 제2항은 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 방법을 협의 사항으로 정하고, 친권자 지정은 제909조가 따로 규율한다. 두 권한이 서로 다른 조문에 놓여 있으므로 반드시 같은 사람에게 귀속되어야 하는지가 문제된다. 이 사건에서는 두 권한을 모두 구할 것인지가 초기 판단 사항이었다.
- 라. Q: 소득이 적은 쪽은 양육자가 될 수 없는가?
경제적 능력은 고려 요소 가운데 하나일 뿐이다. 이 사건에서 상대방의 소득은 남편의 두 배가 넘었으나, 그 소득 활동이 가능했던 배경에는 남편이 가사와 양육을 분담한 사정이 있었다. 소득 비교만으로 결론이 정해진다면 주양육자였던 쪽이 오히려 불리해지는 결과가 되므로, 어떤 요소를 어떤 비중으로 볼 것인지가 쟁점이 되었다.
- 마. 소송 중 자녀와 연락 등 접촉이 끊긴 상황의 평가
상대방은 자녀들을 친정에 머무르게 하면서 남편과 연락하지 못하도록 하였다. 자녀의 의사는 양육자 지정에서 중요한 자료가 되지만, 한쪽 부모와 연락이 끊긴 상태에서 자녀의 의사를 어떻게 평가할 것인지가 문제된다. 소송 중의 접촉 차단이 양육자 지정에서 어떻게 평가되었는지는 원고만으로 확인되지 않는다.
3. 각 쟁점에 대한 법리 적용과 지정 결과
- 가. 이혼사유 판단과 소송 중 태도 변화의 처리
민법 제840조는 배우자의 부정한 행위와 악의의 유기, 배우자 또는 그 직계존속으로부터 받은 심히 부당한 대우를 열거한다. 자기의 직계존속이 배우자로부터 받은 심히 부당한 대우와 배우자의 3년 이상 생사불명도 정한다. 제6호는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 둔다. 이 사건에서는 소송이 진행되는 동안 남편도 이혼 자체에는 동의하기에 이르렀고, 다툼의 무게는 자녀에 관한 결정으로 옮겨 갔다. 법원이 상대방이 든 사유를 어떻게 판단하였는지는 자료로 확인되지 않는다.
- 나. 자녀에 관한 사항은 청구가 없어도 법원이 정한다
대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결은 재판상 이혼의 경우 당사자의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 한다고 판시하였다. 같은 판결은 이를 정하지 아니한 채 이혼 판결을 선고하였다면 재판의 누락이 있다고 보았다. 그러므로 이혼에 동의한 뒤에도 자녀에 관한 결정은 그대로 심리 대상으로 남는다.
- 다. 친권과 양육권을 반드시 함께 정해야 하는 것은 아니다
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결은 이혼 후 친권과 양육권이 언제나 같은 사람에게 귀속되어야 하는 것은 아니라고 판시하였다. 같은 판결은 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 정하여야 한다는 기준 아래, 신중한 판단이 필요하다고 하면서도 일정한 기준을 충족하는 한 양육권과 친권을 나누어 정하는 것도 가능하다고 보았다. 이 사건에서는 두 권한이 모두 남편에게 지정되었다.
- 라. 양육자 지정에서 법원이 실제로 살피는 요소
대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결은 양육자를 정할 때 고려하여야 할 요소를 구체적으로 열거하였다. 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사의 유무, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 자녀와의 친밀도, 자녀의 의사를 본다. 여기에 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성을 더하여, 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되도록 정하여야 한다는 것이다. 경제적 능력은 여러 고려 요소 가운데 하나이므로 소득 격차만으로 결론이 정해지지 않으며, 누가 실제로 양육을 담당해 왔는지에 관한 구체적 사정이 함께 평가된다.
- 마. Q: 한쪽 부모와 연락이 끊긴 상태에서 자녀의 의사는 어떻게 평가되는가?
자녀의 의사는 양육자 지정에서 중요한 자료의 하나로 고려되지만, 접촉이 끊긴 상태에서 형성된 의사를 어떻게 평가할지는 붙여 둔 조문과 판례만으로는 확인되지 않는다. 이 사건에서는 10여 년 동안 이어진 양육 분담의 실태와 자녀들이 어떻게 성장했는지가 구체적으로 설명되었다. 그 결과 남편이 친권자이자 양육자로 지정되었다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990. 1. 13 .>
② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007. 12. 21 .> 1. 양육자의 결정 2. 양육비용의 부담 3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법
③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007. 12. 21., 2022. 12. 27 .>
④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007. 12. 21 .>
⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007. 12. 21 .>
⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. <신설 2007. 12. 21 .>
① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다. <개정 2005. 3. 31 .>
② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.
③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.
④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31., 2007. 12. 21 .>
⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31 .>
⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. <신설 2005. 3. 31 .> [전문개정 1990. 1. 13.]
부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. <개정 1990. 1. 13.> 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 |
대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결
판시사항 [1] 부모의 이혼으로 부모 중 누구를 미성년인 자녀의 양육자로 지정할 것인지 판단할 때 고려하여야 할 사항
[2] 재판상 이혼하는 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것이 가능한 경우
[3] 재판상 이혼을 하는 甲과 乙 중 누구를 그들의 자녀인 丙의 양육자로 지정할 것인지 문제 된 사안에서, 甲과 乙을 丙의 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심의 판단에는 양육자 지정에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례
판결요지 [1] 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.
[2] 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다.
[3] 재판상 이혼을 하는 甲과 乙 중 누구를 그들의 자녀인 丙의 양육자로 지정할 것인지 문제 된 사안에서, 甲과 乙은 계속하여 공동양육이 아니라 자신을 단독 친권자 및 양육자로 지정하여 줄 것을 청구하였고, 현재로서는 甲과 乙이 가까운 장래에 서로 의견을 조율하여 공동양육과 그 방법에 대하여 서로 원만하게 협력할 것을 기대하기는 어려워 보이며, 설령 甲과 乙이 향후 丙을 공동양육하는 과정에서 필요한 사항을 충분히 협의할 수 있게 되더라도 이것이 공동양육을 통하여 甲과 乙의 거주지를 오가면서 부모 각각의 양육에 대한 결정에 따르게 되고 서로 다른 물리적 환경에 처하게 될 丙의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정을 감소시키는 데 크게 기여할 것으로 보이지도 않을 뿐만 아니라, 오히려 일방에 대한 양육자 지정과 상대방에 대한 면접교섭을 통해서도 공동양육자 지정을 통해 달성하고자 한 목적을 대부분 달성할 수 있을 것으로 보이는데도, 甲과 乙을 丙의 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심의 판단에는 양육자 지정에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.
대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결
판시사항 [1] 부모가 이혼하는 경우 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정할 때에 고려하여야 할 요소
[2] 이혼 후 부모와 자녀의 관계에서 친권과 양육권이 항상 동일인에게 귀속되어야 하는지 여부(소극) 및 일정한 조건을 충족하는 경우 이혼 후 자(子)에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있는지 여부(적극)
판결요지 [1] 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.
[2] 민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다.
대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결
판시사항 재판상 이혼의 경우, 당사자의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하는지 여부(적극) / 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 않은 경우, 재판의 누락이 있는지 여부(적극)
판결요지 이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 민법 제837조 제1항, 제2항, 제4항 전문, 제843조, 제909조 제5항의 문언 내용 및 이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러, 이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 변천 과정, 친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다. |
