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[사례분석] 항거불능 상태의 준유사강간과 고소 전 부제소합의: 진술 신빙성과 합의 조항의 효력

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<핵심 요약>

학원에서 알게 된 친구가 만취해 기억이 끊긴 피해자를 상대로 저지른 준유사강간 사건이다. 피해자는 신체 접촉이 있었던 순간을 또렷이 기억하고 있었고, 가해자가 신체에 손을 넣은 사실이 카카오톡 메시지에 남아 항거불능 상태와 행위 사실을 함께 받치는 자료가 되었다. 형사고소에 앞선 협상에서 합의금은 처음 제안의 약 6배인 2,250만 원으로 정해졌고, 합의서에는 소제기 금지 조항이 함께 들어갔다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

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1. 술자리 만취 뒤에 남은 기억과 고소 전 협상

피해자와 가해자는 학원에서 알게 된 친구 사이였다. 사건 당일 두 사람은 몇몇 친구들과 함께 술자리를 가졌고, 피해자는 어느 순간부터 술에 취해 기억이 잘 나지 않는 상태가 되었다.

다음 날 피해자는 가해자가 자신의 몸을 더듬은 듯한 기억과 신체에 손이 닿았던 장면을 흐릿하게 떠올렸다. 충격을 받은 피해자가 사실을 묻자 가해자는 자신의 행동을 인정하며 사과하였다. 가해자가 신체에 손을 넣은 사실은 카카오톡 메시지에 그대로 남아 있었다.

평소 친하게 지내던 친구에게 성추행을 당하였다는 사실은 쉽게 받아들일 수 없는 일이었고, 시간이 지나도 불쾌한 기억과 감정은 계속 떠올랐다. 피해자는 처벌 의사가 분명하였으나 가해자가 혐의를 인정하고 적절한 피해보상이 이루어진다면 고소에 앞서 합의를 고려할 수 있다는 입장이었다.

가해자는 공무원 시험에 합격하여 임용을 앞두고 있었다. 준유사강간 혐의로 형사고소를 검토하고 있다는 사실이 전달된 뒤 가해자가 먼저 연락해 오면서 고소 전 합의 협상이 시작되었다.

2. 항거불능 상태와 합의의 구속력을 둘러싼 쟁점

• 가. 만취로 기억이 끊긴 상태가 조문이 정한 심신상실이나 항거불능에 해당하는지
  
  형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다고 정한다. 이 사건에서 피해자는 술에 취해 기억이 잘 나지 않는 상태였으나 신체 접촉이 있었던 순간은 또렷이 기억하고 있었으므로, 기억이 일부만 남은 상태가 조문이 말하는 심신상실이나 항거불능에 해당하는지가 먼저 문제 되었다. 기억의 결손과 의식의 상실이 같은 것인지도 함께 가려야 하였다.

• 나. 신체에 손을 넣은 행위가 유사강간의 행위 태양에 드는지
  
  형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 처벌한다. 그 형은 2년 이상의 유기징역이다. 제299조는 그 행위를 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 한 경우를 같은 예에 의하여 처벌하므로, 이 사건 행위가 제297조의2가 열거한 태양에 드는지에 따라 죄명이 갈린다. 조문이 행위 태양을 문언으로 한정하고 있어 추행에 그치는 접촉과는 구별된다.

• 다. Q: 기억이 끊긴 구간이 있으면 피해자의 진술은 증명력을 잃는가?
  
  형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 정한다. 이 사건에서 피해자에게는 기억이 남아 있는 구간의 진술과 가해자가 신체에 손을 넣은 사실이 남은 카카오톡 메시지가 함께 있었으므로, 기억이 끊긴 구간이 있다는 사정이 그 진술의 증명력을 떨어뜨리는지가 문제 되었다. 진술의 신빙성을 어떤 기준으로 판단하는지는 판례가 정한 요건으로 확인해야 하였다.

• 라. 고소 전 부제소합의가 어디까지 당사자를 구속하는지
  
  민법 제731조는 화해를 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로 정하고, 제732조는 화해계약이 당사자 일방이 양보한 권리를 소멸시키고 상대방이 그 권리를 취득하는 효력이 있다고 정한다. 이 사건 합의는 형사고소에 앞서 이루어졌고 합의서에 소제기 금지 조항이 들어갔으므로, 그 조항이 뒤에 어떤 구속력을 가지는지가 가려져야 하였다. 두 조문은 화해계약의 정의와 창설적 효력만 정하고 개별 조항의 내용을 정하지 않는다.
   

3. 조문과 판례로 가른 항거불능과 합의의 효력

• 가. 기억이 남아 있는 구간이 있다는 사정만으로 항거불능이 부정되지 않는다
  
  대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 준강간죄에서 심신상실이란 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미한다고 보았다. 같은 판결은 항거불능의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고, 이것이 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지라고 하였다. 같은 판결은 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다고 하였다. 또한 같은 판결은 의식상실 상태에 빠져 있지 않아도 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 항거불능에 해당한다고 하였다.

• 나. 유사강간은 조문이 열거한 행위 태양으로 성립 범위가 정해진다
  
  형법 제297조의2는 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위와 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 열거하여 정한다. 형법 제299조는 그 행위를 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 한 경우를 제297조의2의 예에 의하여 처벌하므로, 조문이 열거한 태양에 드는지에 따라 준유사강간과 준강제추행이 갈린다. 두 조문은 당사자의 관계나 행위 장소를 요건으로 두지 않으므로 친구 사이였다는 사정은 성립 여부를 바꾸지 않는다. 이 사건에서 가해자가 신체에 손을 넣은 사실은 카카오톡 메시지에 남아 있다.

• 다. Q: 일부만 기억하는 진술의 증명력을 가볍게 배척할 수 있는가?
  
  배척할 수 없다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 증거의 증명력이 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어난다고 보았다. 같은 판결은 피해자 등의 진술에 대하여 세 가지가 갖추어지면 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 보았다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관될 것, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 것, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 것이 그것이다. 또한 같은 판결은 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단으로 볼 수 없다고 하였다.

• 라. 소제기 금지 조항은 민사 소송에, 화해계약은 종전 법률관계에 작용한다
  
  대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결은 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다고 보았다. 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결은 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생긴다고 보았다. 같은 판결은 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 그것이 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다고 하였다. 민법 제733조도 화해계약을 착오를 이유로 취소하지 못하고 화해당사자의 자격이나 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에만 그러하지 아니하다고 정한다. 합의금은 민법 제750조와 제751조 제1항에 따라 정신상 고통을 포함한 재산 이외의 손해를 전보하는 성질을 가지며, 형법 제299조와 제297조의2에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다는 규정이 없으므로 합의는 형사소송법 제223조가 정한 고소를 할지의 판단과 구별된다.
   

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