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[사례분석] 준강제추행의 기수와 미수를 가른 항거불능: 자백 녹음과 지연 고소의 평가

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<핵심 요약>

대학 동기가 술자리 뒤 잠든 줄 알고 피해자를 추행한 사건이다. 피해자는 도중에 잠에서 깨어 자는 척하고 있었으므로 가해자가 인식한 항거불능 상태는 실제로 존재하지 않았고, 죄명은 준강제추행미수로 정리되었다. 사건 직후 확보된 자백 통화 녹음과 개인 메모가 늦어진 고소의 사정을 메워 사법경찰관은 사건을 검사에게 송치하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• [사례분석] 준강제추행미수와 불능미수 법리: 심신상실 오인과 지연 고소의 진술 신빙성
• [사례분석] 대학 동기 술자리 준강제추행 형사재판: 공소사실 자백과 합의 뒤 양형 판단
• [사례분석] 보완수사 국면의 준강제추행: 가해자 자백 정황과 진술 번복을 평가한 기준
• [사례분석] 주거지에서 발생한 준강제추행의 기소: 항거불능 상태와 사과 정황의 증명력
• [사례분석] 만취 상태 준강제추행의 항거불능 판단: 검사의 재수사 요청과 사과 정황의 증명력
   

1. 술자리 뒤 잠든 사이의 추행과 졸업 후의 고소

피해자와 가해자는 대학 동기 사이였다. 사건 당일 피해자는 동기들과 함께 술을 마시고 많이 취한 상태였고, 가해자가 피해자를 부축해 집까지 데려다주면서 택시가 도착할 때까지만 잠시 머물겠다고 말하였다. 평소 친하게 지내던 사이였으므로 피해자는 별다른 의심 없이 잠이 들었다.

얼마 뒤 이상한 느낌에 잠에서 깬 피해자는 가해자가 옷 속으로 손을 넣어 가슴을 주무르고, 이어 속옷 안으로 손을 넣어 엉덩이와 음부를 만지고 있다는 것을 알게 되었다. 반항할 경우 더 큰 위험이 생길까 두려워 피해자는 그대로 자는 척할 수밖에 없었다.

피해자는 평소 친하게 지내던 동기에게 추행을 당하였다는 사실에 큰 충격을 받았고, 이후 가해자에게 전화를 걸어 자백과 사과를 받았다. 그러나 학교에 소문이 날 것이 두려워 그때는 고소하지 못하였다.

그 뒤 피해자는 가해자를 피해 다니며 어렵게 학교 생활을 이어 갔고, 졸업한 뒤에도 마음의 상처가 회복되지 않자 고소를 결심하였다. 고소 시점에 남아 있던 자료는 가해자가 자신의 행위를 인정하고 사과한 통화 녹음 파일과 그 무렵 주고받은 메시지, 그리고 기억이 떠오를 때마다 남겨 둔 개인 메모였다.

2. 항거불능 상태의 존부와 증거를 둘러싼 쟁점

• 가. 잠든 상태를 이용한 추행이 조문이 정한 상태에 닿는지
  
  형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다고 정한다. 이 사건에서 가해자는 피해자가 술에 취해 잠들었다고 보고 신체 접촉에 나아갔으므로, 그가 이용하려 한 상태가 조문이 말하는 심신상실이나 항거불능에 해당하는지가 먼저 문제 되었다. 깊은 잠에 빠져 있는 것과 잠에서 깨어 있는 것이 그 판단에서 어떻게 갈리는지도 함께 확인할 필요가 있었다.

• 나. Q: 피해자가 실제로는 자는 척한 것이라면 범죄가 성립하지 않는가?
  
  피해자는 도중에 잠에서 깨어 있었고 두려움 때문에 자는 척하고 있었을 뿐이므로, 가해자가 이용하려던 상태는 행위 당시에 존재하지 않았다. 그렇다면 구성요건이 충족되지 않아 아무런 죄가 되지 않는지, 아니면 미수로 남는지가 이 사건에서 가장 먼저 갈라져야 할 지점이었다. 형법이 미수를 어떤 경우에 처벌하는지를 조문으로 확인해야 답이 나오는 자리였다.

• 다. 사건 직후의 자백 통화 녹음과 개인 메모가 갖는 자리
  
  이 사건은 주거 안에서 벌어졌고, 고소 시점에 남아 있던 것은 가해자가 자신의 행위를 인정하고 사과한 통화 녹음과 그 무렵의 메시지, 피해자가 스스로 남긴 메모였다. 이 자료들이 범죄사실을 뒷받침하는 자료로 어느 범위까지 쓰일 수 있는지가 다투어졌다. 특히 피해자가 스스로 작성한 메모가 어떤 자리를 차지하는지가 함께 문제 되었다.

• 라. 졸업 뒤에야 이루어진 고소가 진술의 신빙성에 미치는 영향
  
  피해자는 사건 직후가 아니라 졸업한 뒤에 고소하였고, 그 사이에 가해자와 공통 지인이 많은 학교 생활을 이어 갔다. 이러한 시간 간격과 대응 양상이 진술의 신빙성을 흔드는 사정으로 평가될 수 있는지가 쟁점이었다. 그 판단에 앞서 고소가 늦어진 사정을 읽는 기준이 필요하였다.
   

3. 불능미수 법리와 진술 신빙성에 관한 판단

• 가. 깊은 잠에 빠진 상태는 조문이 정한 상태에 해당한다
  
  대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 준강간죄에서 심신상실이란 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, 항거불능의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보았다. 같은 판결은 이것이 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지라고 하였다. 또한 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었다면 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다고 하였다. 같은 판결은 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었던 경우도 여기에 포함한다고 보았다. 따라서 깊은 잠에 빠져 있었거나 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 조문이 정한 상태에 해당하지만, 그 상태가 실제로 없었다면 이용할 상태 자체가 없었던 것이 된다.

• 나. Q: 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하여도 처벌되는가?
  
  처벌될 수 있다. 형법 제300조는 제299조의 미수범을 처벌하고, 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하되 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정한다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않았다면 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였다고 보았다. 같은 판결은 그 경우 준강간죄의 미수범이 성립하고, 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 하였다. 이 판결이 직접 판단한 죄는 준강간죄이지만, 준강제추행죄도 형법 제299조가 함께 정하고 형법 제300조가 그 미수를 함께 처벌한다.

• 다. 자백 정황과 기록물의 증명력은 자유판단의 대상이다
  
  형사소송법 제308조는 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 정한다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 그 판단이 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다고 보았다. 그러므로 가해자가 자신의 행위를 인정하고 사과한 통화 녹음과 그 무렵의 메시지, 피해자가 남긴 메모는 그 자체로 유죄를 정하는 것이 아니라 증명력을 판단하는 자료가 된다.

• 라. 대처 양상을 고려하지 않은 배척은 허용되지 않는다
  
  대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 피해자 등의 진술에 대하여 세 가지가 갖추어지면 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 보았다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관될 것, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 것, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 것이 그것이다. 같은 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고 보았다. 또한 같은 판결은 그 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이 아니라고 하였다. 사법경찰관은 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부한다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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