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160.[사례분석] 만취 상태 준강제추행의 항거불능 판단: 검사의 재수사 요청과 사과 정황의 증명력
[사례분석] 만취 상태 준강제추행의 항거불능 판단: 검사의 재수사 요청과 사과 정황의 증명력
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<핵심 요약>
같은 아파트에 사는 이웃 주민과의 2차 술자리에서 만취해 의식을 잃은 사이 추행을 당한 준강제추행 사건이다. 경찰이 불송치 결정을 하였으나 검사가 재수사를 요청하면서 수사가 다시 열렸다. 항거불능 상태와 가해자의 사과 정황을 정리한 의견서가 제출된 뒤 담당 수사관이 기존 의견을 바꾸어 사건을 검찰에 송치하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 경찰의 불송치결정에 대한 불복 절차
- 경찰의 사건처리의 유형(송치, 불송치 등)
- 검·경 수사권 조정에 따른 고소인의 불복방법
- [사례분석] 거래처 직원 술자리 블랙아웃 준강간죄: 심신상실·항거불능과 객관적 정황증거의 증명력
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1. 이웃 주민 술자리에서 비롯된 추행 사건의 경위
피해자와 가해자는 같은 아파트에 거주하는 이웃 주민이었다. 두 사람은 일 년에 한두 번 이웃 주민들과 다 같이 모여 술자리를 가진 적이 있을 뿐, 이성적인 호감이 있거나 사적으로 교류하는 사이는 아니었다.
사건 당일 아파트 단지 안에서 장이 서는 작은 행사가 열렸고, 피해자는 우연히 마주친 가해자 일행과 합석하게 되었다. 이후 자리를 아파트 인근 술집으로 옮겨 술을 더 마시게 되었고, 피해자는 어느 순간 만취하여 의식을 잃었다.
피해자가 정신을 차렸을 때에는 이미 하의가 모두 벗겨진 상태로 가해자의 집 침대에 누워 있었고, 가해자는 피해자의 몸 위에 올라타 있었다. 피해자가 놀라 소리를 지르며 몸을 일으키자 가해자는 만져서 미안하다고 울먹이며 사과하기 시작하였다.
피해자는 옷도 제대로 입지 못한 채 황급히 그 집을 빠져나왔다. 이후 가해자는 합의금 명목으로 피해자에게 돈을 송금하며 사건을 무마하려 하였고, 피해자는 경찰에 신고한 뒤 법적 대응에 나섰다. 경찰은 한 차례 불송치 결정을 하였으나 검사의 재수사 요청으로 수사가 다시 진행되었다.
2. 항거불능 상태와 재수사 개시를 둘러싼 다툼
- 가. 만취로 의식을 잃은 상태가 형법 제299조의 심신상실 또는 항거불능에 해당하는지
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다. 추행의 경우에는 형법 제298조 강제추행의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 법정형이 된다. 이 사건에서는 피해자가 술에 취해 의식을 잃은 상태가 이 조문이 정한 심신상실 또는 항거불능에 해당하는지가 출발점이 되는 쟁점이었다.
- 나. Q: 피해자가 사건 당시를 기억하지 못하면 항거불능 상태를 인정할 수 없는가?
기억이 남아 있지 않다는 사정만으로 항거불능 상태가 부정되지는 않는다. 음주 후의 기억 상실은 기억 형성에만 장애가 생긴 알코올 블랙아웃일 수도 있고, 술에 취해 수면 상태에 빠지는 등 의식 자체를 잃은 패싱아웃일 수도 있어 두 상태는 구별하여야 한다. 이 사건의 쟁점은 피해자가 기억하지 못하는 구간에 어떤 상태에 있었는지를 어떤 자료로 판단할 것인지였다.
- 다. 가해자의 사과와 금전 송금이 지니는 사후 정황으로서의 의미
가해자는 피해자가 몸을 일으키자 만져서 미안하다고 사과하였고, 이후 합의금 명목으로 금전을 송금하였다. 이러한 사후의 언동은 범행 장면을 직접 담은 자료가 없는 사건에서 피해자 진술을 뒷받침하는 정황이 될 수 있다. 다만 사과 영상이 실제로 사건 당일 촬영된 것인지와 같은 자료의 동일성 확인이 함께 요구된다.
- 라. 피해자의 이의신청 없이도 불송치 사건이 다시 열릴 수 있는 절차상 근거
형사소송법 제245조의5 제2호는 사법경찰관이 제1호의 송치 사유에 해당하지 않는 그 밖의 경우 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하도록 정한다. 같은 법 제245조의6은 그 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우 배우자·직계친족·형제자매 포함)에게 불송치 취지와 이유를 통지하도록 정하고, 제245조의7 제1항은 그 통지를 받은 사람(고발인은 제외한다)이 이의를 신청할 수 있도록 정한다. 이 사건에서는 이의신청이 아니라 검사의 요청으로 수사가 다시 열렸으므로, 이의신청과 별개로 열리는 통로가 무엇인지가 절차상의 쟁점이었다.
3. 의식 상실 상태의 판단 기준과 송치의 근거
- 가. 술에 취해 의식을 잃은 상태에 관한 형법 제299조의 해석
대법원은 준강제추행죄의 보호법익을 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권, 곧 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면으로 본다. 나아가 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다고 판시하였다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 마찬가지로 이에 해당한다.
- 나. Q: 기억하지 못하는 구간의 상태는 무엇을 근거로 판단하는가?
범행 전후의 객관적 사정을 종합하여 판단하며, 이 사건에서는 피해자의 평소 주량과 사건 당일 음주량, 기억을 잃기 전후의 정황이 그 자료가 되었다. 대법원은 피고인이 피해자가 의식을 잃지 않고 사후에 기억하지 못할 뿐이라고 다투는 경우, 범행 당시 음주량과 속도, 경과 시간, 피해자의 평소 주량과 음주 후 기억장애 경험 등을 살펴야 한다고 하였다. 여기에 CCTV나 목격자로 확인되는 당시 피해자의 상태와 언동, 두 사람의 평소 관계와 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소·방식과 그 계기를 더하여야 한다고 하였다. 피해자의 연령과 경험, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응, 성적 관계의 경위에 관한 피고인 진술의 합리성 등 제반 사정도 모두 면밀하게 살펴야 한다고 하였다. 나아가 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀졌다면, 피해자의 단편적인 모습만으로 단순히 알코올 블랙아웃에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다고 하였다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 정상적인 상태라면 성적 관계를 맺거나 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우에도 마찬가지이다.
- 다. 사후의 사과와 자료의 동일성 확인이 진술을 뒷받침한 방식
이 사건에서는 가해자의 사과 영상과 사건 이후 오간 문자 메시지, 통화 녹음이 함께 제출되었고, 담당 수사관의 요청에 따라 촬영 일시와 장소, 파일 정보가 보완되었다. 대법원은 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다고 하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결). 이는 공판에서 법원이 증인의 진술을 평가할 때의 기준이다. 이 판결만으로 수사 단계의 진술 평가 기준까지 직접 도출할 수는 없다.
- 라. 재수사 요청과 그 결과의 처리에 관한 절차
형사소송법 제245조의8 제1항은 검사가 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 재수사를 요청할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 그 요청이 있는 때에 사법경찰관이 사건을 재수사하여야 한다고 정한다. 검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제64조 제1항 제1호는 재수사 결과 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하도록 정한다. 이 사건에서 담당 수사관은 재수사를 마친 뒤 기존 의견을 변경하여 가해자에게 추행 혐의가 인정된다고 판단하고 사건을 검찰에 송치하였다.
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4. 관련 법규 및 판례
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
형사소송법 제245조의 6 (고소인 등에 대한 송부통지)
사법경찰관은 제245조의5제2호의 경우에는 그 송부한 날부터 7일 이내에 서면으로 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다)에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
① 제245조의6의 통지를 받은 사람(고발인을 제외한다)은 해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다. <개정 2022. 5. 9 .>
② 사법경찰관은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 제1항의 신청인에게 통지하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
① 검사는 제245조의5제2호의 경우에 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있다.
② 사법경찰관은 제1항의 요청이 있는 때에는 사건을 재수사하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제64조 (재수사 결과의 처리)
① 사법경찰관은 법 제245조의8제2항에 따라 재수사를 한 경우 다음 각 호의 구분에 따라 처리한다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우: 법 제245조의5제1호에 따라 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부 2. 기존의 불송치 결정을 유지하는 경우: 재수사 결과서에 그 내용과 이유를 구체적으로 적어 검사에게 통보
② 검사는 사법경찰관이 제1항제2호에 따라 재수사 결과를 통보한 사건에 대해서 다시 재수사를 요청하거나 송치 요구를 할 수 없다. 다만, 검사는 사법경찰관이 사건을 송치하지 않은 위법 또는 부당이 시정되지 않아 사건을 송치받아 수사할 필요가 있는 다음 각 호의 경우에는 법 제197조의3에 따라 사건송치를 요구할 수 있다. <개정 2023. 10. 17 .> 1. 관련 법령 또는 법리에 위반된 경우 2. 범죄 혐의의 유무를 명확히 하기 위해 재수사를 요청한 사항에 관하여 그 이행이 이루어지지 않은 경우. 다만, 불송치 결정의 유지에 영향을 미치지 않음이 명백한 경우는 제외한다. 3. 송부받은 관계 서류 및 증거물과 재수사 결과만으로도 범죄의 혐의가 명백히 인정되는 경우 4. 공소시효 또는 형사소추의 요건을 판단하는 데 오류가 있는 경우
③ 검사는 제2항 각 호 외의 부분 단서에 따른 사건송치 요구 여부를 판단하기 위해 필요한 경우에는 사법경찰관에게 관계 서류와 증거물의 송부를 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 사법경찰관은 이에 협력해야 한다. <신설 2023. 10. 17 .>
④ 검사는 재수사 결과를 통보받은 날(제3항에 따라 관계 서류와 증거물의 송부를 요청한 경우에는 관계 서류와 증거물을 송부받은 날을 말한다)부터 30일 이내에 제2항 각 호 외의 부분 단서에 따른 사건송치 요구를 해야 하고, 그 기간 내에 사건송치 요구를 하지 않을 경우에는 송부받은 관계 서류와 증거물을 사법경찰관에게 반환해야 한다. <신설 2023. 10. 17 .>
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .> |
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
판시사항 [1] 형법 제299조에서 규정한 준강제추행죄의 보호법익(=소극적인 성적 자기결정권)
[2] 준강간죄 및 준강제추행죄에서 말하는 ‘심신상실’, ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우, 준강간죄 및 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
[3] ‘알코올 블랙아웃(black out)’의 의미 및 의식상실(passing out)과의 구별 / 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 판단하는 기준 / 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.
[2] 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
[3] (전략) (나) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
(중략)
(라) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다.
대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결
판시사항 [3] 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등 진술의 신빙성 유무를 판단하는 방법
[4] 형법 제299조 준강간·준강제추행죄에서 ‘항거불능의 상태’의 의미
판결이유 발췌 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조), 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도362 판결 등 참조).
한편 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). |
