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39.[사례분석] 연인 간 성관계 불법촬영: 촬영 동의의 독립성과 공판 합의에서 볼 것
[사례분석] 연인 간 성관계 불법촬영: 촬영 동의의 독립성과 공판 합의에서 볼 것
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<핵심 요약>
교제 초기의 연인이 첫 성관계 장면을 몰래 촬영당한 사건이다. 가해자는 촬영 사실을 인정하면서도 삭제 과정을 확인시켜 주지 않았고, 수사단계에서는 진술을 번복하며 범행을 축소하려 하였다. 피고인은 첫 제안의 두 배가 넘는 2,000만 원에 합의하고 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받았다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조
- 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반사건 죄명표
- 성범죄 피해 합의금의 법적 성질: 배상명령 제도의 실무적 한계와 민사 위자료 청구 방안
- 피해자의 진술권 등 범죄피해자의 지위 강화
- 집행유예 : 서설
- [사례분석] 위장형 카메라를 이용한 성관계 불법촬영: 고소 전 합의와 촬영물 삭제 조항 설계
- [사례분석] 직장 탈의실 불법촬영 합의서: 촬영물 미보관·유포 차단 조항과 민사 위자료의 관계
- [사례분석] 연인 간 불법촬영 합의 조항의 효력: 엄벌탄원 기조에서 조항이 갖는 구속력
1. 첫 성관계 장면 촬영이 드러난 경위
교제를 시작한 지 얼마 되지 않은 연인 사이였고, 사건 당일 두 사람은 처음으로 성관계를 가지게 되었다. 가해자가 유독 밝은 조명을 켜 둔 상태를 고집하고 침대의 모서리 부분에서 관계를 가지려 하는 모습을 보며 피해자는 이상함을 느꼈다.
관계가 끝난 뒤 뒷정리를 하던 피해자는 가해자의 옷가지 사이에서 카메라 렌즈가 침대 쪽을 향한 채 놓인 핸드폰을 발견하였다. 이유를 묻자 가해자는 호기심에 촬영해 보았다며 범행 사실을 인정하였다. 피해자가 그 자리에서 촬영물을 삭제할 것을 요구하자 가해자는 삭제하는 모습을 보이면서도 그 과정을 제대로 확인시켜 주지 않았다.
피해자는 관계를 정리하고 홀로 고소를 진행하였고, 검사가 공소를 제기하면서 사건은 재판 단계로 넘어갔다. 성폭력처벌법 제27조에 따라 선임된 피해자의 변호사는 같은 조 제4항과 형사소송법 제294조의4 제1항에 근거하여 소송기록의 열람·등사를 신청해 공소장을 확보하였고, 이를 통해 이 사건의 피해자가 여러 명이며 그들 모두 카메라등이용촬영 피해를 입었다는 사실이 확인되었다.
피고인은 첫 공판기일에서 모든 혐의를 인정하고 반성한다는 입장을 밝히면서, 피해자들과의 합의를 위하여 선고기일을 여유 있게 잡아 달라고 요청하였다. 이후 피고인 측은 여러 명의 피해자와 모두 합의를 진행해야 한다는 사정을 들어 800만 원이 제시할 수 있는 최대 금액이라며 합의를 요청해 왔다.
2. 촬영 동의의 독립성과 합의 조건의 다툼
- 가. 성관계에 대한 동의와 촬영에 대한 동의의 구별
성폭력처벌법 제14조 제1항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자를 처벌한다. 두 사람이 성관계에 이르렀다는 사정과 그 장면을 촬영하는 데 동의하였다는 사정은 성질이 다른 별개의 문제이다. 이 사건에서는 피해자가 알지 못하는 사이에 촬영이 이루어졌으므로, 촬영 당시 피해자의 의사에 반한 촬영이었는지를 법적으로 검토할 수 있다.
- 나. 촬영된 신체 부위가 제14조 제1항의 객체에 해당하는지의 판단
제14조 제1항은 촬영의 객체를 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체'로 한정한다. 이 사건의 촬영은 밝은 조명이 켜진 방 안에서 성관계 장면을 향해 이루어졌으나, 촬영된 부위가 위 요건을 충족하는지는 조문의 문언만으로 곧바로 정해지지 않는다. 제공된 자료에서 객체 해당 여부를 단정할 수는 없지만, 그 판단에 적용되는 법적 기준은 검토할 수 있다.
- 다. Q: 가해자가 촬영물을 지웠다고 하면 촬영에 관한 다툼은 끝나는가?
삭제하였다는 말만으로는 다툼이 끝나지 않는다. 성폭력처벌법 제14조 제4항은 제1항 또는 제2항의 촬영물 또는 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 자를 따로 처벌하고 있어, 촬영물이 어딘가에 남아 있는지는 촬영행위와 구별되는 문제로 남는다. 이 사건에서 가해자는 삭제하는 모습을 보이면서도 그 과정을 확인시켜 주지 않았으므로, 원본 기기나 그 밖의 저장 공간에 촬영물이 남아 있을 가능성을 어떻게 처리할 것인지가 세 번째 쟁점이 되었다.
- 라. 피해자가 여러 명이라는 사정이 죄수와 합의 협상에서 갖는 의미
공소장에는 이 사건의 피해자가 여러 명이고 그들 모두 카메라등이용촬영 피해를 입었다는 사실이 기재되어 있었다. 촬영 횟수와 일시가 자료로 확인되지 않아 이 사건의 죄수와 경합범 여부는 확정할 수 없다. 실제 협상에서는 피고인 측이 피해자가 여럿이라는 사정을 들어 낮은 금액을 제시하였다.
- 마. 합의서의 부가조항이 합의 이후의 의무를 담보할 수 있는지
이 사건의 합의서에는 촬영물 미소지와 비밀유지, 접근·보복금지, 통신제한, 소제기금지, 위약벌 조항이 담겼다. 합의금을 지급하고 나면 그 뒤의 의무를 강제할 수단이 마땅치 않다는 점이 피해자 보호의 공백으로 남는다. 이에 관하여 위약금 조항이 위약벌로 평가되는 기준과 그 법적 효과를 검토할 필요가 있다.
3. 성적 자유 침해에 적용된 법리와 보호 장치
- 가. 촬영대상자의 의사에 반한 촬영인지는 제14조 제1항 성립의 한 요건이다
성폭력처벌법 제14조 제1항은 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 경우에 성립한다. 같은 조 제2항은 제1항에 따른 촬영물·복제물을 반포등 한 경우와, 촬영 당시 동의한 촬영물·복제물을 사후에 의사에 반하여 반포등 한 경우를 규율한다. 자신의 신체를 직접 촬영한 경우도 후자에 포함된다. 두 항이 나뉘어 있다는 것은 촬영 시점의 동의 유무가 제1항의 성립을 가르는 기준임을 보여 준다. 이 사건의 촬영은 피해자가 알지 못하는 사이에 이루어졌으므로, 성관계에 응하였다는 사정만으로 촬영에 동의하였다고 볼 수 없다.
- 나. 객체 해당 여부는 여러 사정을 종합하여 개별적으로 정해진다
대법원은 성폭력처벌법 제14조 제1항이 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이라고 보았다. 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체'에 해당하는지가 문제 되었다. 피해자와 같은 성별·연령대의 일반적이고 평균적인 사람의 관점에서 판단하되, 피해자의 옷차림과 노출 정도, 촬영된 원판 이미지와 특정 신체부위의 부각 여부를 본다. 여기에 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 촬영 각도 및 촬영 거리 등을 더하여 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다고 판시하였다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6309 판결). 위 판결은 촬영의 객체를 '다른 사람의 신체'로 적었던 개정 전 조문에 관한 것이지만, 그 판단 방법은 현행 제14조 제1항을 해석할 때에도 참고할 수 있다. 밝은 조명을 켜 둔 채 침대 모서리 쪽에서 이루어진 이 사건의 촬영 정황은 그 기준이 드는 사정들에 대응한다. 다만 이 자료에는 촬영된 영상과 신체 부위가 제시되지 않아, 제공된 자료만으로 객체 해당 여부를 별도로 판단할 수 없다.
- 다. Q: 촬영물을 지웠다면 이미 이루어진 촬영도 없던 일이 되는가?
그렇지 않다. 대법원은 카메라등이용촬영죄에서 '촬영'이란 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위를 의미한다고 보았다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749 판결). 그 문언은 현행 제14조 제1항에도 그대로 유지된다. 저장장치에 영상정보가 입력된 때에 촬영은 이미 이루어진다. 사후 파일 삭제는 촬영죄의 성립을 되돌리지 않지만, 범행 후의 정황으로 참작될 수 있다. 나아가 성폭력처벌법 제14조 제4항은 제1항 또는 제2항의 촬영물이나 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 경우를 따로 처벌한다. 촬영물이 남아 있을 위험은 합의서의 미소지 확약과 위약 조항으로 관리할 수 있다.
- 라. 여러 개의 죄에 대한 처벌과 양형에 반영되는 사정
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다. 경합범을 동시에 판결하면서 각 죄에 대하여 정한 형이 같은 종류의 징역형이라면, 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 가장 무거운 죄의 장기에 그 2분의 1까지 가중한다. 다만 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 피해자가 여럿이라는 사정이 개별 피해자에 대한 책임을 덜어 주지는 않으며, 형법 제51조는 범행 후의 정황을 양형의 조건으로 들고 있어 수사단계의 진술 번복과 뒤늦은 피해 회복 노력이 함께 저울에 오른다. 법원이 선고한 징역 1년에는 형법 제62조 제1항에 따라 3년의 집행유예가 붙었고, 수강명령으로 성폭력 치료강의 40시간이 병과되었다.
- 마. 위약금 약정이 위약벌로 평가되는 경우와 그 효과
이 사건의 합의서에는 촬영물 미소지와 비밀유지, 접근·보복금지, 통신제한, 소제기금지에 더하여 위약벌 조항이 담겼는데, 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다. 대법원은 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지가 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제라고 보았다. 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때에는 그 위약금을 위약벌로 보아야 한다고 판시하였다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855 전원합의체 판결). 별도의 손해배상 조항이 있어 이중배상이 되는 경우가 그 예로, 손해의 전보를 위한 것으로 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때에만 위약벌로 본다. 위약벌로 평가되면 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없다. 다만 현저히 과도하면 민법 제103조에 따라 전부 또는 일부가 무효가 될 수 있다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 (카메라 등을 이용한 촬영)
① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018. 12. 18., 2020. 5. 19 .>
② 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영(이하 “반포등”이라 한다)한 자 또는 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우(자신의 신체를 직접 촬영한 경우를 포함한다)에도 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2018. 12. 18., 2020. 5. 19 .>
③ 영리를 목적으로 촬영대상자의 의사에 반하여 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 제2항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2018. 12. 18., 2020. 5. 19 .>
④ 제1항 또는 제2항의 촬영물 또는 복제물을 소지ㆍ구입ㆍ저장 또는 시청한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <신설 2020. 5. 19 .>
⑤ 상습으로 제1항부터 제3항까지의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <신설 2020. 5. 19 .>
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .>
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. <개정 2004. 1. 20.>
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. 2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다. 3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황
형사소송법 제294조의 4 (피해자 등의 공판기록 열람ㆍ등사)
① 소송계속 중인 사건의 피해자(피해자가 사망하거나 그 심신에 중대한 장애가 있는 경우에는 그 배우자ㆍ직계친족 및 형제자매를 포함한다), 피해자 본인의 법정대리인 또는 이들로부터 위임을 받은 피해자 본인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매ㆍ변호사는 소송기록의 열람 또는 등사를 재판장에게 신청할 수 있다.
② 재판장은 제1항의 신청이 있는 때에는 지체 없이 검사, 피고인 또는 변호인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
③ 재판장은 피해자 등의 권리구제 또는 제294조의2에 따른 진술권 보장을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 소송기록의 열람 또는 등사를 허가하여야 한다. 다만, 제59조의2제2항제2호부터 제6호까지 중 어느 하나에 해당하는 경우 또는 심리의 상황을 고려하여 상당한 이유가 있는 경우에는 열람 또는 등사를 허가하지 아니할 수 있다. <개정 2025. 3. 18 .>
④ 재판장이 제3항에 따라 등사를 허가하는 경우에는 등사한 소송기록의 사용목적을 제한하거나 적당하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다.
⑤ 재판장이 열람 또는 등사를 허가하지 아니하거나 사용 목적의 제한 또는 조건을 붙여 허가하는 경우에는 열람 또는 등사를 신청한 자에게 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 이유를 통지하여야 한다. <신설 2025. 3. 18 .>
⑥ 제1항에 따라 소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 사용함에 있어서 부당히 관계인의 명예나 생활의 평온을 해하거나 수사와 재판에 지장을 주지 아니하도록 하여야 한다. <개정 2025. 3. 18 .>
⑦ 제3항 및 제4항에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다. <개정 2025. 3. 18 .> [본조신설 2007. 6. 1.]
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. |
대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6309 판결
판시사항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항의 보호법익 및 촬영한 부위가 위 조항에서 정한 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 판단하는 기준
판결이유 발췌 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지 여부는, 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조).
대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749 판결
판시사항 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에서 규정한 ‘촬영’의 의미 / 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄에서 실행의 착수 시기
판결이유 발췌 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(카메라등이용촬영)죄는 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영함으로써 성립하는 범죄이고, 여기서 ‘촬영’이란 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보를 입력하는 행위를 의미한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2010도10677 판결 참조). 따라서 범인이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우에는 촬영을 위한 준비행위에 불과하여 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도12415 판결 참조). 이에 반하여 범인이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자의 치마 밑으로 들이밀거나, 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라 등 이용 촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도4449 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도8385 판결 등 참조).
대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855 전원합의체 판결
판시사항 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우
[2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.
[2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (후략) |
