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210.[사례분석] 고소장 접수 전 강제추행 합의: 비금전 조건 약정과 위약벌 조항의 구속력
[사례분석] 고소장 접수 전 강제추행 합의: 비금전 조건 약정과 위약벌 조항의 구속력
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<핵심 요약>
종강파티 후 함께 탄 택시에서 같은 학과 동기가 거부 의사를 밝힌 피해자를 계속 추행한 사건이다. 피해 직후 친언니에게 남긴 대화 내역과 가해자의 사과가 담긴 통화 녹음이 고소장 접수 전 협상의 근거가 되었다. 합의금은 700만 원에서 2,000만 원으로 올랐고 자퇴 약속과 위약벌 조항이 합의서에 담겼다.
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1. 종강파티 귀갓길 택시에서 시작된 사건의 경위
피해자와 가해자는 같은 학교 학과 동기 관계였다. 사건 당일 종강파티를 마친 두 사람은 집 방향이 같아 택시를 함께 타고 귀가하게 되었고, 술을 많이 마신 피해자는 어지러워 눈을 감고 있었다.
옆자리에 있던 가해자는 피해자에게 다가와 입맞춤을 하였다. 피해자는 당황하여 가해자를 밀어내며 거부하였으나, 가해자는 아랑곳하지 않고 피해자의 상의 안에 손을 넣어 가슴을 만졌다.
평소 친하게 지내던 친구에게 성추행을 당했다는 충격에 피해자는 몸이 얼어붙어 더 이상 저항하지 못하였다. 이후 학교에서 가해자와 비슷한 실루엣만 봐도 온몸이 떨리는 상태가 이어졌고, 학교를 가지 못할 정도로 증세가 심각해지자 피해자는 형사 고소를 결심하였다.
2. 거부 이후의 추행과 고소 전 합의의 쟁점
- 가. 거부 의사를 밝힌 뒤에도 이어진 신체 접촉의 강제추행 성립
강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 경우에 성립한다(형법 제298조). 이 사건에서는 입맞춤을 밀어내며 거부한 뒤에도 상의 안으로 손을 넣어 이어진 접촉을 어떻게 평가할 것인지가 문제되었다. 별도의 폭행이 앞서지 않은 채 곧바로 시작된 신체 접촉도 이 조항이 정한 폭행에 해당하는지가 함께 쟁점이 되었다.
- 나. Q: 피해 직후 남긴 대화 내역과 가해자의 사과 통화 녹음은 어떤 지위를 갖는가?
직접 증거가 남지 않는 추행 사건에서 이러한 자료는 진술이 사건 직후부터 이어져 왔는지를 확인하는 정황증거로 기능한다. 이 사건에서는 피해 직후 친언니에게 피해 사실을 알린 카카오톡 대화 내역과, 가해자에게 범행을 따져 물어 사과를 받은 통화 녹음이 남아 있었다. 여기에 성추행으로 정신과 상담을 받고 약을 처방받은 병원 기록과 피해자를 회유하려는 가해자의 지속적인 연락 내역이 더해져, 이들 자료 가운데 무엇을 선별할 것인지가 고소장 작성의 출발점이 되었다.
- 다. 고소장 접수 전 단계에서 이루어진 합의가 형사절차에 미치는 효과
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있고(형사소송법 제223조), 이 사건에서는 고소장 작성을 마친 상태에서 접수 전에 합의가 이루어졌다. 강제추행죄는 2013년 6월 시행된 개정 형법에서 친고죄 규정이 삭제되어 고소 여부가 소추조건이 아니므로, 합의가 어떤 국면에서 어떤 의미를 갖는지가 먼저 확정되어야 했다. 다만 합의가 수사와 공소제기를 막는 효력이 있는지는 별도로 검토할 필요가 있었다.
- 라. 금전 지급이 아닌 조건과 위약벌 조항을 합의서에 담을 때의 법적 성질
이 사건 합의에는 가해자의 자퇴와 재입학 금지처럼 금전 지급이 아닌 조건이 포함되었고, 비밀유지와 접근금지, 통신제한 조항이 함께 들어갔다. 이러한 조항이 어떤 계약의 내용이 되는지, 위반 시 무엇을 근거로 다툴 수 있는지가 문제된다. 특히 위반에 대비해 둔 위약벌 조항의 성질과 그 효력 범위가 검토되었다.
3. 유형력과 증거, 합의 조항에 적용된 법리
- 가. 항거를 곤란하게 할 정도에 이르지 않아도 인정되는 유형력의 행사
대법원은 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 이른바 기습추행도 강제추행죄에 포함된다고 보았다. 이때의 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도일 것을 요하지 않고, 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결). 같은 판결은 성범죄 피해자의 대처 양상이 성정과 가해자와의 관계, 구체적인 상황에 따라 다르게 나타난다고 보았으므로, 처음 거부한 뒤 더 이상 저항하지 못한 사정만으로 성립을 부정하기는 어렵다.
- 나. Q: 대화의 당사자가 스스로 녹음한 통화는 적법한 자료로 취급되는가?
통신비밀보호법 제3조 제1항은 법률에 따른 예외를 제외하고 전기통신의 감청과 공개되지 않은 타인간 대화의 녹음·청취를 금지한다. 피해자가 직접 참여한 통화는 ‘타인간의 대화’에는 해당하지 않는다. 다만 제공된 조문만으로 감청 해당 여부까지 확정할 수는 없다. 카카오톡 대화 내역은 피해 진술의 경과를, 정신과 진료 기록은 기록된 증상과 치료 경과를 뒷받침한다.
- 다. 고소 여부와 무관하게 진행되는 소추와 사전 약정의 한계
강제추행죄는 친고죄도 반의사불벌죄도 아니므로 피해자가 고소하지 않기로 약정하더라도 수사와 공소 제기 자체가 좌우되지 않는다. 고소의 유무가 소추조건과 직결되는 것은 친고죄이다. 비친고죄에서는 피해자의 고소 유무와 관계없이 수사와 공소제기가 이루어질 수 있다. 불고소 약정의 당사자 사이 효력은 합의서 문언과 체결 경위에 따라 따로 판단되며, 제공된 자료만으로는 확정할 수 없다. 그러므로 고소 전 합의는 처벌 여부를 확정하는 장치가 아니라 피해자가 원하는 조건을 확보하는 협상으로 이해된다.
- 라. 화해계약의 창설적 효력과 위약벌 조항의 독자적 기능
당사자가 서로 양보하여 분쟁을 끝내기로 약정하면 민법 제731조의 화해가 성립하고, 일방이 양보한 권리는 소멸하며 상대방이 그 권리를 취득한다(민법 제732조). 대법원은 화해계약이 성립하면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 권리의무 관계가 소멸한다고 보았다. 그러므로 착오가 당사자의 자격이나 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니라 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다고 하였다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결). 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정되지만(민법 제398조 제4항), 계약서의 내용과 체결 경위, 위약금을 정한 주된 목적을 종합하여 그것이 손해의 배상이나 전보를 위한 것으로 보기 어려운 특별한 사정이 있어야 위약벌로 인정된다. 위약벌로 인정되면 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 위약벌과 별도로 실제 발생한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 다만 지나치게 과다하여 공정하지 않으면 민법 제103조에 따라 전부 또는 일부가 무효로 될 수 있다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 판결).
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
① 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다. <개정 2000. 12. 29., 2001. 12. 29., 2004. 1. 29., 2005. 3. 31., 2007. 12. 21., 2009. 11. 2 .> 1. 환부우편물등의 처리 : 우편법 제28조ㆍ제32조ㆍ제35조ㆍ제36조등의 규정에 의하여 폭발물등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 郵便物을 포함한다) 을 개피하는 경우, 수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우, 발송인의 주소ㆍ성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에 그 주소ㆍ성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우 2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조ㆍ제257조 등의 규정에 의한 신서외의 우편물에 대한 통관검사절차 3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조, 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 제41조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 「군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률」 제42조ㆍ제44조 및 제45조에 따른 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리 4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제484조의 규정에 의하여 파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우 5. 혼신제거등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거등 전파질서유지를 위한 전파감시의 경우
② 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 “통신제한조치”라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다. <신설 2001. 12. 29 .>
③ 누구든지 단말기기 고유번호를 제공하거나 제공받아서는 아니된다. 다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가 단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여 제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2004. 1. 29 .>
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. |
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에 포함되는 이른바 ‘기습추행’의 경우, 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위의 정도 / ‘추행’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위, 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.
나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.
대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결
판시사항 가. 화해계약을 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
나. 수술 후 발생된 새로운 증세에 관한 분쟁을 종결짓기 위하여 합의에 이른 경우, 그 인과관계 및 귀책사유의 부존재를 이유로 이를 취소할 수 없다고 한 사례
판결요지 가. 화해계약이 성립되면, 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 계약 당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다.
나. 계약 당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임 소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 가해자의 수술행위와 피해자의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 가해자의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 가해자는 피해자의 수술 후의 증세가 가해자의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 가해자에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 그 합의를 취소할 수 없다.
대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 판결
판시사항 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우
[2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.
[2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (후략) |
