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- 405. [사례분석] 고소 전 합의로 끝낸 강제추행: 거부 의사 이후의 접촉과 합의금 산정의 기준
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405.[사례분석] 고소 전 합의로 끝낸 강제추행: 거부 의사 이후의 접촉과 합의금 산정의 기준
[사례분석] 고소 전 합의로 끝낸 강제추행: 거부 의사 이후의 접촉과 합의금 산정의 기준
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<핵심 요약>
조별 과제로 알게 된 학교 선배가 귀갓길에 후배를 두 차례 추행한 사건이다. 물적 증거가 부족하기 쉬운 사건이었으나, 사건 뒤 가해자가 스스로 범행을 인정하고 사과한 메시지가 남아 있었다. 형식적인 사과성 제안을 거부하고 고소 의사를 분명히 한 협상 끝에 합의금은 6,000만 원으로 정해졌다.
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1. 과제 뒤 귀갓길에서 벌어진 접촉과 상담
피해자와 가해자는 학교 선후배 사이로 조별 과제를 위해 만나게 되었다. 과제를 마치고 함께 지하철역으로 가던 중 가해자가 느닷없이 피해자의 어깨를 감싸며 신체 접촉을 시도하였고, 당황한 피해자는 하지 말라며 분명하게 거부 의사를 밝혔다.
그럼에도 가해자는 피해자의 허리춤에 손을 올려 다시 접촉하였고, 피해자는 불쾌함에 소리를 지른 뒤 그대로 자리를 피하였다. 학과 생활에서 가해자와 일상적으로 마주칠 수밖에 없는 상황이었기 때문에 피해자는 고소를 망설였다.
상담에서 확인된 것은 세 가지였다. 가해자가 두 차례에 걸쳐 피해자의 의사에 반하는 신체 접촉을 시도한 점, 두 사람이 이성적 호감이나 친밀감이 없는 사이였다는 점, 사건 이후 가해자가 보낸 메시지에 자신의 범행을 인정하고 사과하는 내용이 담겨 있다는 점이었다.
피해자는 학과 안에서 가해자와 반복적으로 마주쳐야 하는 사정과 사건이 조속히 마무리되기를 바라는 뜻을 함께 밝혔다. 그래서 형사 고소에 앞서 합의로 사건을 매듭짓는 방향이 정해졌고, 가해자에게 대리인 선임 사실이 통보되었다.
2. 성립과 합의 범위를 둘러싼 쟁점
- 가. 거부 의사를 밝힌 뒤 이어진 접촉이 조문의 폭행에 해당하는지
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌한다고 정한다. 이 사건에서는 추행에 앞서 별도의 폭행이나 협박이 있었다고 보기 어려웠으므로, 어깨를 감싸고 허리춤에 손을 올린 접촉 자체를 조문이 말하는 폭행으로 볼 수 있는지가 성립을 가르는 지점이었다. 하지 말라는 거부가 있은 뒤에도 접촉이 이어진 사정을 어떻게 볼 것인지도 함께 문제 되었다.
- 나. Q: 두 차례의 접촉은 하나로 묶여 평가되는가?
접촉은 어깨를 감싼 행위와 허리춤에 손을 올린 행위 두 차례로 나뉜다. 두 행위 사이에는 거부 의사의 표시가 있었으므로, 이를 하나의 사건으로 볼 것인지 각각으로 볼 것인지가 정리되어야 했다. 그 판단은 형사 절차에서는 물론 배상의 범위를 정할 때에도 의미를 가진다.
- 다. 사과 메시지가 사건의 평가에서 갖는 자리
물적 증거가 부족하기 쉬운 사건에서 사실관계를 받치는 것은 피해자의 진술과 사건 이후 오간 메시지다. 가해자가 스스로 범행을 인정하고 사과한 내용이 그 메시지에 담겨 있었으므로, 이 표현이 사실관계와 배상 범위의 판단에서 어느 자리를 차지하는지가 문제 되었다. 형식적인 사과성 제안과 실질적인 배상을 가르는 기준도 함께 필요하였다.
- 라. 고소 전 합의가 무엇을 정하고 무엇을 정하지 않는지
이 사건의 합의는 고소장이 접수되기 전에 이루어졌다. 화해라는 계약이 무엇으로 효력을 갖는지, 그리고 접근 금지나 재접촉 금지 같은 조항을 어떻게 남겨야 이후 분쟁을 막을 수 있는지가 마지막 쟁점이었다. 합의 금액을 정하는 기준이 어디에서 오는지도 함께 확인할 필요가 있었다.
3. 유형력 판단과 화해계약에 관한 법리
- 가. 의사에 반하는 유형력의 행사이면 힘의 대소강약을 묻지 않는다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 강제추행죄가 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함한다고 보았다. 같은 판결은 기습추행에서 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위가 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다고 하였다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결도 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것을 요구하지 않는다고 보았다. 같은 판결은 해당 여부를 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하도록 하였다.
- 나. Q: 행위마다 추행과 그 범의가 따로 인정되어야 하는가?
그렇다. 대법원 2024. 8. 1. 선고 2024도3061 판결은 강제추행죄가 특별한 사정이 없는 한 행위마다 1개의 범죄가 성립하고, 죄가 성립하려면 문제가 되는 행위마다 폭행 또는 협박 외에 추행행위 및 그에 대한 범의가 인정되어야 한다고 보았다. 같은 판결은 추행에 해당하는지를 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 결정하도록 하였다. 하지 말라는 거부가 있은 뒤에 이어진 접촉은 그 판단 요소 가운데 피해자의 의사와 구체적 행위태양에 걸린다.
- 다. 사과와 인정의 표현은 사실관계와 배상 판단에서 참작되는 사정이다
가해자가 스스로 남긴 인정과 사과의 표현은 목격자나 영상이 없는 사건에서 사실관계를 뒷받침하는 자료가 된다. 형법 제51조는 형을 정할 때 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하도록 정하므로, 사건 이후의 태도는 형사절차에 이르렀을 때 양형에서도 참작된다. 다만 사과의 뜻을 밝힌 것만으로 배상이 이루어지는 것은 아니어서, 형식적인 제안과 실질적인 배상은 구분된다.
- 라. 화해는 서로 양보하여 분쟁을 끝낼 것을 약정하는 계약이다
민법 제731조는 화해를 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것으로 정한다. 조문이 정하는 것은 화해의 의의뿐이므로, 접근 금지나 재접촉 금지 같은 조항은 조문에서 당연히 나오는 것이 아니라 당사자가 따로 약정하여야 효력을 갖는다. 그 약정의 내용을 합의서에 적어 두는 것은 뒤의 다툼을 줄이기 위한 일이다. 배상액의 기준에 관하여는 민법 제750조와 제751조 제1항이 정신적 고통에 대한 배상 책임을 정한다. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결은 위자료 액수에 관하여 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 보았다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. |
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에 포함되는 이른바 ‘기습추행’의 경우, 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위의 정도 / ‘추행’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위, 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.
나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결
판시사항 [1] 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성 / 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] [다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
(나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(중략)
(다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. (후략)
대법원 2024. 8. 1. 선고 2024도3061 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에서 추행의 의미 및 어떠한 행위가 추행에 해당하는지 판단하는 방법 / 강제추행죄의 죄수 및 강제추행죄가 성립되기 위해서는 문제가 되는 행위마다 폭행 또는 협박 외에 추행행위와 그에 대한 범의가 인정되어야 하는지 여부(적극) / 형사재판에서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도 및 추행의 범의에 대한 증명이 부족한 경우, 강제추행죄의 유죄로 판단할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 강제추행죄에서의 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 의미한다. 어떠한 행위가 추행에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 결정되어야 한다. 강제추행죄는 특별한 사정이 없는 한 행위마다 1개의 범죄가 성립하고, 강제추행죄가 성립되기 위해서는 문제가 되는 행위마다 폭행 또는 협박 외에 추행행위 및 그에 대한 범의가 인정되어야 한다. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 추행의 범의에 대한 증명이 부족하다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 강제추행죄의 유죄로 판단할 수는 없다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결
판시사항 [3] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 수액 결정이 사실심 법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극)
판결요지 [3] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. |
