160.

[사례분석] 거부 의사 뒤의 촬영과 합의금 협상: 위약금 약정의 성질과 촬영물 미소지 조항

• 공유하기
• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

<핵심 요약>

데이팅 앱으로 처음 만난 상대가 합의된 성관계 중에 거부 의사를 밝힌 피해자의 신체를 촬영한 사건이다. 가해자는 촬영 자체를 부인하였으나 압수한 전자기기의 포렌식으로 촬영물이 확보되면서 혐의를 인정하였고, 처음 제시한 1,000만 원은 거절되었다. 사건이 검찰로 송치된 뒤 합의금은 8,000만 원으로 정해졌고, 분할 지급의 이행을 담보하는 위약금 조항과 촬영물 미소지 조항이 합의서에 함께 들어갔다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조
• [사례분석] 연인 간 성관계 불법촬영: 촬영 동의의 독립성과 공판 합의에서 볼 것
• [사례분석] 성관계 불법촬영 고소 전 합의: 아동·청소년성착취물 제작 혐의와 위약벌 설계
• [사례분석] 직장 탈의실 불법촬영 합의서: 촬영물 미보관·유포 차단 조항과 민사 위자료의 관계
• [사례분석] 연인 간 촬영물등이용협박·강요: 유포 고지의 협박 해당성과 합의 보호조항
• [사례분석] 촬영대상자의 의사에 반한 촬영: 묵시적 동의 주장의 배척과 부가처분의 근거
• [사례분석] 촬영물을 이용한 협박·강요의 성립: 동의 없는 촬영의 입증과 관계 유지의 평가
• [사례분석] 연인 사이 준강간과 불법촬영의 결합: 클라우드 촬영물의 증명력과 합의 보호조항
• [사례분석] 연인 사이 동의 없는 촬영의 고소 전 합의: 화해계약의 효력과 보호조항의 범위
• [사례분석] 잠든 사이 촬영물의 장기 보관과 고소 전 합의: 소지죄의 계속범 성격과 유포 위험 
   

1. 촬영 부인에서 포렌식을 거쳐 합의에 이른 경과

피해자와 가해자는 데이팅 앱을 통해 처음 만난 사이였다. 사건 당일 두 사람은 합의하에 성관계를 가졌고, 그 과정에서 가해자가 휴대전화를 꺼내 피해자의 신체를 촬영하기 시작하였다.

당시 술에 취해 정신을 차릴 수 없었던 피해자는 희미하게 들려오는 촬영음에 촬영하지 말라는 의사를 분명히 표현하였으나 이후 정신을 잃고 쓰러졌다. 다음 날 피해자가 촬영 여부를 묻자 가해자는 촬영 자체를 하지 않았다고 부인하였다.

피해자는 촬영음을 들었던 기억이 선명하여 가해자의 말을 믿을 수 없었고, 촬영물이 유포될까 극심한 불안감에 시달리게 되었다. 피해자는 경찰에 신고하여 사건이 진행되는 상태에서 촬영물을 확보하고 유포 여부를 확인하고자 하였다.

압수한 전자기기의 포렌식으로 촬영물이 확보되자 가해자는 혐의를 인정하고 1,000만 원에 합의를 요청하였다. 그 제안은 거절되었고, 사건이 검찰로 송치된 뒤 가해자가 8,000만 원을 제시하면서 분할 지급까지 요청하여 합의 협상이 이루어졌다.

2. 촬영의 성립과 합의 조항의 효력을 둘러싼 쟁점

• 가. 합의된 성관계 중의 촬영도 의사에 반한 촬영이 되는지
  
  성폭력처벌법 제14조 제1항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 자를 처벌한다. 이 사건에서는 성관계 자체는 합의하에 이루어졌으므로, 그 합의가 촬영에 대한 의사까지 포함하는지가 먼저 문제 되었다. 촬영된 부위가 조문이 말하는 신체에 해당하는지는 판례가 정한 방법으로 판단해야 하였다.

• 나. 촬영물이 남아 있는 동안 남는 위험과 그 처벌 규정
  
  성폭력처벌법 제14조 제2항은 제1항에 따른 촬영물 또는 복제물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자를 처벌한다. 같은 항은 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우와 자신의 신체를 직접 촬영한 경우에도, 사후에 그 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자를 함께 처벌한다. 같은 조 제4항은 제1항 또는 제2항의 촬영물 또는 복제물을 소지·구입·저장 또는 시청한 자를 처벌한다. 이 사건 촬영물은 가해자의 전자기기에 저장되어 있었으므로, 합의로 사건을 마무리하더라도 촬영물이 남아 있는 한 위험이 사라지지 않는다는 점이 쟁점이 되었다. 촬영과 반포, 소지는 조문이 각각 따로 정한 죄다.

• 다. Q: 분할 지급을 약정할 때 미지급에 대비한 조항은 어떤 성질을 갖는가?
  
  민법 제398조 제1항은 당사자가 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 정하고, 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정한다. 같은 조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하므로, 이 사건 합의서에 넣은 조항이 어느 쪽으로 해석되는지에 따라 감액 가능성이 갈린다. 8,000만 원을 분할로 받는 약정이었으므로 이행을 담보하는 조항의 성질을 먼저 가려야 하였다.

• 라. 합의가 고소와 2차 가해에 어떻게 작용하는지
  
  민법 제731조는 화해를 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약으로 정하고, 제732조는 화해계약이 당사자 일방이 양보한 권리를 소멸시키고 상대방이 그 권리를 취득하는 효력이 있다고 정한다. 이 사건은 이미 수사가 진행되던 중에 합의가 이루어졌으므로, 그 합의가 형사절차와 합의 이후의 위험에 어떻게 작용하는지가 가려져야 하였다. 두 조문은 화해계약의 정의와 창설적 효력만 정하고 개별 조항의 내용을 정하지 않는다.
   

3. 조문과 판례로 가른 성립 범위와 조항의 효력

• 가. 촬영 부위의 판단은 여러 사정을 종합해 구체적·개별적·상대적으로 한다
  
  대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결은 촬영을 처벌하는 규정이 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이라고 보았다.같은 판결은 촬영한 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당하는지를 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다고 하였다. 그 판단에서는 피해자와 같은 성별·연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장을 고려한다. 아울러 피해자의 옷차림과 노출의 정도, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부를 함께 종합한다. 이 판결이 판단한 조문은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항이고, 성폭력처벌법 제14조 제1항은 촬영자와 촬영대상자의 관계나 성관계에 대한 합의를 요건으로 두지 않는다.

• 나. 촬영과 반포·제공, 소지는 조문이 각각 정한 별개의 죄다
  
  대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결은 반포를 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것으로 보았다. 같은 판결은 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다고 하였다. 같은 판결은 반포와 별도로 열거된 제공이 반포에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하고, 반포할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 제공에 해당한다고 하였다. 제4항의 대상은 제1항 또는 제2항의 촬영물 또는 복제물이므로, 이 사건처럼 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영된 촬영물은 그 소지도 조문이 잡는다. 반대로 촬영 당시에 의사에 반하지 않았고 사후에 의사에 반한 반포등도 없었던 촬영물의 보관은 제4항에 바로 걸리지 않는다. 그러므로 불법촬영 사건의 형사 합의가 그 뒤의 반포나 제공, 소지까지 덮지는 않고, 합의서에 촬영물 미소지를 약정하는 것은 조문과 별개로 당사자 사이의 의무를 세우는 것이다.

• 다. Q: 위약금 약정은 손해배상액의 예정인가 위약벌인가?
  
  계약의 내용과 경위로 개별적으로 판단한다. 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결은 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지가 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제라고 보았다. 그 판단에서는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합한다. 같은 판결은 위약금이 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다고 하였다. 다만 같은 판결은 하나의 계약에 손해배상예정 조항이 따로 있거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두어 손해배상액의 예정으로 해석하면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약벌로 보아야 한다고 하였다. 같은 판결은 위약벌의 약정이 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 내용이 다르므로 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다. 다만 감액할 수 없다는 것이 정한 금액이 언제나 유효하다는 뜻은 아니다. 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결은 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보았다. 같은 판결은 그 판단에서 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려해 신중을 기하여야 하고 단순히 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니라고 하였다.

• 라. 합의는 화해계약이고 그 효력은 약정한 범위에서 생긴다
  
  대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결은 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생긴다고 보았다. 같은 판결은 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 그것이 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다고 하였다. 성폭력처벌법 제14조에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다거나 피해자가 처벌을 원하지 않으면 공소를 제기할 수 없다는 규정이 없으므로, 합의는 형법 제51조 제4호의 범행 후의 정황에 관한 사정이 된다. 합의금은 민법 제750조와 제751조 제1항에 따라 정신상 고통을 포함한 재산 이외의 손해를 전보하는 성질을 가진다. 2026년 10월 1일까지 사법경찰관은 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하였다. 2026년 9월 29일 공포된 성폭력처벌법 일부개정법률(법률 제21997호)이 10월 2일 시행되면서 제26조의2가 신설되었고, 같은 날 시행된 형사소송법 일부개정법률(법률 제21857호)로 송치 조문은 제245조의5 제1항 제1호로 자리를 옮겼다. 따라서 지금 사법경찰관은 카메라등이용촬영 같은 성폭력범죄를 신속히 수사하여 혐의 판단과 관계없이 사건을 검사에게 송치하여야 하고(시행 당시 수사 중인 사건 포함, 성폭력처벌법 부칙 제2조), 송치 이후 공소제기 여부의 판단은 그대로 검사가 한다.
   

※ 관련 법률 인사이트

관련 사례에 대한 변호사의 실제 사건 수행 전략은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

• [성공 사례] 데이팅 앱 몰카 합의금 8,000만 원 - 포렌식으로 확보된 촬영물과 8배 증액
   

4. 관련 법규 및 판례