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- 227. 계약서 없는 공사대금의 입증과 회수: 도급계약의 성립, 가압류의 보전 필요성, 하자 항변의 범위
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227.계약서 없는 공사대금의 입증과 회수: 도급계약의 성립, 가압류의 보전 필요성, 하자 항변의 범위
계약서 없는 공사대금의 입증과 회수: 도급계약의 성립, 가압류의 보전 필요성, 하자 항변의 범위
<핵심 요약>
도급계약은 민법 제664조에 따라 일의 완성과 보수 지급의 합의만으로 성립하므로, 계약서가 없더라도 그 합의와 일의 완성을 증명하면 보수를 청구할 수 있다. 판결을 받아도 집행할 재산이 남지 않을 염려가 있는 경우에는 민사집행법 제276조와 제277조에 따라 가압류를 할 수 있고, 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다. 하자가 있다는 사정은 보수 지급을 거절할 근거가 되기는 하나, 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구한 도급인은 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 건설공사 하도급대금 채권의 범위와 존속: 기성고 산정, 하자 상계, 3년 소멸시효
- 도급의 법률관계
- 미지급 공사대금 청구 소송 및 채권 회수 절차: 3년 단기소멸시효의 적용과 보전처분·강제집행의 법리적 쟁점
- 채권 보전을 위한 가압류 신청 요건과 절차: 부동산 및 은행계좌 가압류의 실무적 쟁점
- 가압류 이후 채권자의 절차상 부담: 담보 제공, 제소명령 불이행과 사정변경에 따른 취소
- 수급인의 담보책임
- 동시이행항변권
1. 서면이 없는 공사 현장에서 대금 청구가 부딪히는 두 개의 벽
소규모 공사와 인테리어 현장에서는 계약서를 갖추지 않고 일을 시작하는 일이 적지 않다. 일이 끝난 뒤에 대금이 들어오지 않으면 그때부터 두 가지 물음이 한꺼번에 생긴다. 계약이 있었다는 사실을 무엇으로 증명하는가, 그리고 증명하여 판결을 받더라도 실제로 받아낼 재산이 남아 있는가 하는 것이다.
앞의 물음은 실체법의 문제이고 뒤의 물음은 집행의 문제다. 둘은 서로 다른 조문에 걸려 있고 다투는 시점도 다르다. 그런데 현장에서는 두 물음이 같은 시기에 닥치므로 순서를 정하지 않으면 한쪽을 놓치게 된다.
여기에 세 번째 물음이 겹친다. 도급인이 하자를 들어 대금 지급을 미루는 경우다. 하자가 있다는 사정이 대금 청구를 어디까지 막는지는 따로 정해져 있는데, 그 범위를 모르면 다툼이 필요 이상으로 넓어진다.
세 물음은 도급계약의 성립과 가압류의 요건, 하자 항변의 범위로 나뉜다. 기성고 산정과 소멸시효, 강제집행 단계는 위에 링크한 위키에서 다룬다.
2. 대금 청구와 보전, 하자 항변에 관한 조문
- 가. 도급계약은 서면을 요건으로 하지 않는다
민법 제664조는 도급이 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다고 정한다. 계약서라는 형식은 성립 요건이 아니므로 구두로 한 합의도 도급계약이다. 보수의 지급시기에 관하여는 같은 법 제665조 제1항이 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하되, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하도록 정한다.
- 나. Q: 가압류는 어떤 채권에 대하여 어떤 요건으로 할 수 있는가?
금전채권이거나 금전으로 환산할 수 있는 채권이면 할 수 있다. 민사집행법 제276조 제1항은 가압류가 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항은 그 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있도록 한다. 같은 법 제277조는 가압류를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다고 하여 보전의 필요를 요건으로 둔다. 신청에는 같은 법 제279조 제1항에 따라 청구채권의 표시와 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액, 가압류의 이유가 될 사실의 표시를 적어야 하고, 같은 조 제2항에 따라 청구채권과 가압류의 이유를 소명하여야 한다.
- 다. 하자는 보수 지급을 막는 근거가 되지만 조문이 그 범위를 정해 둔다
민법 제667조 제1항은 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에 도급인이 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있도록 한다. 다만 같은 항 단서는 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다고 정한다.
같은 조 제2항은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있도록 하고, 제3항은 그 경우에 제536조의 규정을 준용한다. 민법 제536조 제1항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하되, 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 그러므로 하자를 이유로 한 거절이 어디까지 미치는지는 준용되는 이 조문의 해석에서 갈린다.
3. 증명과 보전, 그리고 하자 항변이 실제로 갈리는 기준
- 가. 서면이 없을 때 계약의 내용을 증명하는 자료
계약서가 없다는 것은 성립의 문제가 아니라 증명의 문제다. 일의 범위와 보수에 관한 합의가 오갔다는 사실, 그리고 그 일이 완성되었다는 사실이 증명의 대상이 된다. 공사 진행 상황을 주고받은 대화 기록과 자재 반입 사진, 인부에게 노임을 지급한 계좌 내역처럼 시점이 남아 있는 자료를 시간 순으로 모으는 이유가 여기에 있다.
자료 하나하나는 단편이지만 시간 순으로 배열하면 일의 범위와 진행 상황이 드러난다. 현장 기록과 납품 확인서처럼 제3자가 관여한 문서가 있으면 그 배열의 기준이 된다. 어떤 자료가 어떤 사실을 뒷받침하는지를 미리 구분해 두어야 증명할 내용이 분명해진다.
- 나. 가압류에 붙는 담보와 보전에 필요한 범위
민사집행법 제280조 제2항은 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원이 가압류를 명할 수 있다고 정한다. 같은 조 제3항은 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원이 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있도록 한다. 실무에서 말하는 공탁금 부담은 이 담보를 제공하는 데서 생긴다.
보전의 필요는 범위의 문제이기도 하다. 대법원은 채무자 소유의 일부 부동산에 대한 가압류만으로 채권자의 공사대금채권을 보전할 수 있다고 보아, 채무자 소유의 다른 부동산에 대하여도 추가로 가압류를 인가한 원심결정을 파기한 바 있다(대법원 2009. 5. 15.자 2009마136 결정). 어느 재산을 얼마만큼 묶을지는 채권액과 그 재산에 이미 설정된 담보의 규모를 함께 보아 정해진다.
- 다. Q: 하자가 있으면 잔금 전부의 지급을 거절할 수 있는가?
거절할 수 있는 범위가 정해져 있다. 대법원은 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우를 두고 판단하였다. 그 경우 도급인은 수급인이 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이라고 보았다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결). 같은 판결은 그 나머지 공사잔대금 채권은 손해배상 채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다고 하였다.
한편 대법원은 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무가 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 보았다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결). 같은 판결은 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니한 경우를 들었다. 그러한 경우 동시이행의 항변권 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 때에는 그 항변권의 행사가 권리남용으로서 배척되어야 한다고도 하였다.
- 라. 미시공과 하자는 가르는 기준이 따로 있다
대법원은 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준을 밝혀 두었다. 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 본다. 그러나 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는, 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결).
같은 판결은 개별 건축공사에서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부를 당해 건물건축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다고 하였다. 이 구별이 중요한 까닭은 미완성이면 보수청구권의 발생 자체가 문제되고, 하자이면 앞의 동시이행 범위의 문제로 넘어가기 때문이다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
① 보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다.
② 전항의 보수에 관하여는 제656조제2항의 규정을 준용한다.
① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
① 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.
② 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. <개정 2014. 12. 30 .>
③ 전항의 경우에는 제536조의 규정을 준용한다.
① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 할 수 있다.
② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.
가압류는 이를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다.
① 가압류신청에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 청구채권의 표시, 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액 2. 제277조의 규정에 따라 가압류의 이유가 될 사실의 표시
② 청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다.
① 가압류신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있다.
② 청구채권이나 가압류의 이유를 소명하지 아니한 때에도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 법원은 가압류를 명할 수 있다.
③ 청구채권과 가압류의 이유를 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다.
④ 담보를 제공한 때에는 그 담보의 제공과 담보제공의 방법을 가압류명령에 적어야 한다. |
대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결
판시사항 건축도급공사에 있어 미완성과 하자의 구별 기준 및 그 판단 기준
판결요지 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별 건축공사에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물건축도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다.
대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결
판시사항 [1] 수급인의 하자보수책임의 인정 여부의 판단 기준
[2] 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지 여부(소극)
[3] 자기 채무의 이행을 회피하기 위한 수단으로서 동시이행의 항변권을 행사하는 경우 권리남용에 해당하는지 여부(적극)
[4] 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위가 하자 및 손해에 상응하는 액수에 한정된다고 한 사례
[5] 계속적 거래관계에 있어서 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하였으나 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 또는 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였으나 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에 공급자가 이행거절을 할 수 있는지 여부(적극)
판결요지 [1] 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이고, 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원은 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
[2] 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.
[3] 일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이다.
[4] 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다고 한 사례.
[5] 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정기간마다 거래대금을 정산하여 일정기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나, 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다.
대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결
판시사항 [1] 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우, 도급인의 위자료 인정 가부(한정적극)
[2] 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구한 경우, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권의 범위
판결요지 [1] 일반적으로 건물 신축 도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우에, 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 봄이 상당하고, 도급인이 하자의 보수나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 수급인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다.
[2] 완성된 목적물에 하자가 있어 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우에, 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 도급인의 손해배상 채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사대금 채권은 공사잔대금 채권 중 위 손해배상 채권액과 동액의 채권에 한하고, 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상 채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.
판시사항 채무자 소유의 일부 부동산에 대한 가압류만으로 채권자의 공사대금채권을 보전할 수 있다고 보아, 채무자 소유의 다른 부동산에 대하여도 추가로 가압류를 인가한 원심결정을 파기한 사례
판결이유 발췌 이 사건 신축건물의 가액까지 포함하여 이 사건 제1, 4, 5, 6부동산의 가액을 초과하는 근저당권의 피담보채무액을 계산하면 이 사건 공사잔대금채권을 보전하기 위하여는 이 사건 제2, 3부동산만 가압류하는 것으로 충분하다고 봄이 상당하다. |
