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도급의 법률관계

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I. 서설

1. 의의

도급은 당사자 일방(도급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(수급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다.

2. 법적성질

도급은 일의 완성을 목적으로 하는 낙성ㆍ쌍무ㆍ유상ㆍ불요식의 계약이다.

II. 수급인의 의무

1. 일을 완성할 의무

가. 완성의 의미

수급인은 약정한 기일까지 일을 완성할 의무가 있다. 일의 완성에 대하여 판례는 "도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장ㆍ입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인에게 있고, 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 한다(2006.10.13. 2004다21862)."고 판시하였다.

나. 이행보조자의 사용 여부

도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 무방하다(2002.4.12. 2001다82545). 이 경우 제391조가 적용되어 이행보조자의 고의ㆍ과실에 대하여 수급인은 채무불이행책임을 부담한다. 제3자로 하여금 독립하여 일의 전부 또는 일부를 완성하게 하는 하도급의 경우에도 동일한 법리가 적용된다.

2. 완성물 인도의무

가. 도급인의 보수지급의무와의 동시이행

수급인은 완성물을 도급인에게 인도할 의무가 있다. 이러한 완성물 인도의무(완성의무가 아님)는 도급인의 보수지급의무와 동시이행관계에 있다. 여기서 인도란 단순한 점유의 이전이 아니라 도급인이 목적물을 점검하고 목적물이 계약 내용대로 완성되었음을 묵시적ㆍ명시적으로 시인한 후 수령하는 것(검수)을 말한다.

나. 도급인의 보수지급의무 위반시 수급인의 구제책

① 수급인은 도급인이 보수를 지급할 때까지 완성물의 인도를 거절할 수 있으며(동시이행관계) ② 만일 목적물이 도급인의 소유인 경우에는 보수를 지급할 때까지 목적물에 대하여 유치권을 행사할 수 있다. 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등의 사유가 아니면 소멸하지 않으며, 수급인은 유치권자로서 목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐 더 나아가 피담보채무의 변제를 청구할 수는 없다. ③ 판례는 더 나아가 "공사대금의 지급의무와 공사의 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다(불안의 항변권, 2005.11.25. 2003다60136)."고 판시하였다.

3. 완성물의 소유권이전의무

완성물의 소유권이 수급인에 귀속한 경우 수급인은 완성물을 원시취득한 후 도급인에게 소유권을 이전하여야 하지만, 도급인에 귀속한 경우 그러한 절차가 불필요할 것이다. 한편 완성물의 소유권 귀속에 대하여 당사자 사이에 약정이 있으면 이에 따르겠지만 당사자 사이에 약정이 없는 경우 견해가 대립한다.

가. 동산

도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우는 완성물의 가치가 현저하게 증가하여도 여전히 도급인에게 소유권이 귀속된다(가공의 법리 배제). 반대로 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우 수급인의 보수채권 확보를 위하여 완성물은 수급인에게 소유권이 귀속되며(통설) 목적물의 인도에 의하여 도급인에게 소유권이 이전된다.

나. 부동산(특히 신축건물)

(1) 도급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

건축 재료를 도급인이 전부 또는 주요부분을 제공하고 수급인이 이를 이용하여 도급계약에 기초하여 건물을 신축한 경우, 완성한 건물의 소유권이 도급인에게 귀속하는 데 대하여는 전혀 의문이 없다.

(2) 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우

대법원은 "수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 공사대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있다(1980.7.8. 80다1014)."고 판시하여 원칙적으로 수급인귀속설을 따르면서, 당사자 사이에 별도의 합의가 있으면 그에 따라 소유권귀속이 결정된다고 한다.

또 소유권귀속을 결정하는 당사자 사이의 특약은 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니며, 묵시적인 것이라도 상관없다고 하면서 도급인이 공사대금채무를 담보하기 위하여 수급인에게 신축건물에 관하여 양도담보계약을 체결한 경우(1979.6.12. 78다1992), 도급인 명의로 건축허가를 받은 경우(1992.8.18. 91다25505), 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물 소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 한 경우(1992.3.27. 91다34790)에는 완성 건물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있는 것으로 본다.

4. 담보책임

후술

III. 도급인의 의무

1. 보수지급의무

가. 일이 완성된 경우

당사자 사이의 합의나 보수지급시기에 대한 관습이 없으면 도급인은 수급인의 완성물 인도와 동시에 보수를 지급하여야 하며(동시이행관계), 인도를 요하지 않는 경우 일의 완성 이후 지체 없이 보수를 지급하여야 한다(일의 완성이 선이행)(제665조). 다만 보수채권은 도급계약 체결시에 발생하므로 그 이후에는 보수채권의 양도, 전부명령 등이 가능하다.

나. 일이 미완성된 상태에서 해제된 경우

건물 기타 토지의 공작물이 미완성된 상태에서 수급인의 채무불이행을 이유로 한 도급인의 계약해제는 허용되나 그 소급효가 제한된다. 이 경우 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다. 이 때 도급인이 지급하여야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 약정 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고비율에 의한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다(1992.3.31. 91다42630).

다. 보수채권 확보를 위한 수급인의 보호책

(1) 유치권

완성 목적물의 소유권이 도급인에게 귀속되는 경우 수급인은 보수를 모두 지급받을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있다(제320조, 판례에 따르면 건물신축시 수급인이 주요재료 등을 제공한 경우 완성건물은 수급인에게 귀속되므로 유치권 행사는 불가).

(2) 동시이행항변

수급인은 보수를 지급받을 때까지 동시이행항변을 행사하여 목적물의 인도를 거절할 수 있다(제665조).

(3) 저당권설정청구

부동산공사의 수급인은 보수채권의 담보를 위하여 목적부동산 위에 저당권의 설정을 청구할 수 있다(제666조). 이 청구권은 형성권이 아니므로 수급인 명의로 등기를 경료하여야만 저당권의 효력이 발생한다. 유치권과 달리 보수채권의 이행기가 도래하기 전이라도 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

최근 대법원은 “부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 민법 제666조는 그러한 경우에 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 목적물로부터 공사대금을 사실상 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 이에 비추어, 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다.”고 판시하였다(2016.10.27. 2014다211978).

(4) 불안의 항변권

보수지급의무와 일의 완성의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, 도급인이 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다(2005.11.25. 2003다60136).

2. 보호의무

도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명ㆍ신체ㆍ건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무이다(1997.4.25. 96다53086).

IV. 위험부담

1. 일반론

도급계약은 쌍무계약에 해당하므로 위험부담의 일반원칙인 제537조, 제538조에 의하여 해결하여야 한다. 즉 쌍방의 귀책사유 없이 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에 수급인이 그 위험을 부담하지만, 도급인의 귀책사유로 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 도급인이 그 위험을 부담한다. 더불어 위험의 이전 시기는 도급계약에서의 인도는 단순한 점유이전이 아니라 검수를 의미하므로 도급인의 검수가 끝난 때에 비로소 위험이 이전된다고 보아야 할 것이다. 한편 수급인의 귀책사유로 목적물이 멸실ㆍ훼손한 경우에는 위험부담의 문제가 아니라 채무불이행책임의 문제이며, 수급인이 고의ㆍ과실로 도급인의 물건을 멸실ㆍ훼손한 경우에는 수급인은 도급인에게 불법행위책임을 부담한다.

2. 일의 완성 전에 목적물의 멸실ㆍ훼손

가. 일의 완성이 가능한 경우

① 쌍방의 귀책사유 없이 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 그 위험은 수급인이 부담하여 일을 완성할 의무가 있는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하나 도급인에게 추가된 보수를 청구하지 못한다. ② 도급인의 귀책사유로 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하지만 도급인에게 보수를 청구할 수 있다.

나. 일의 완성이 불가능한 경우

① 쌍방의 귀책사유 없이 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 수급인의 일의 완성의무는 소멸하는 반면 도급인에게 추가된 보수를 청구하지 못하고 만일 도급인으로부터 받은 보수가 있다면 반환하여야 한다. ② 도급인의 귀책사유로 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에는 역시 수급인의 일의 완성의무가 소멸하는 반면 도급인에게 보수를 청구할 수 있으나 목적물의 멸실로 말미암아 수급인이 면하게 되는 노력이나 비용은 도급인에게 반환하여야 한다. 한편 판례는 "영상물 제작공급계약상 수급인의 채무가 도급인과 협력하여 그 지시감독을 받으면서 영상물을 제작하여야 하므로 도급인의 협력 없이는 완전한 이행이 불가능한 채무이고, 한편 그 계약의 성질상 수급인이 일정한 기간 내에 채무를 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 사안에서, 도급인의 영상물제작에 대한 협력의 거부로 수급인이 독자적으로 성의껏 제작하여 납품한 영상물이 도급인의 의도에 부합되지 아니하게 됨으로써 결과적으로 도급인의 의도에 부합하는 영상물을 기한 내에 제작하여 납품하여야 할 수급인의 채무가 이행불능케 된 경우, 이는 계약상의 협력의무의 이행을 거부한 도급인의 귀책사유로 인한 것이므로 수급인은 약정대금 전부의 지급을 청구할 수 있다(1996.7.9. 96다14364)."고 판시하였다.

3. 일의 완성 후에 목적물의 멸실ㆍ훼손

앞에서 본 바와 같이 위험의 이전 시기는 검수시로 보는 것이 타당하므로 점유이전 이후 검수 이전에 쌍방의 책임 없는 사유로 인한 목적물의 멸실ㆍ훼손에 대하여 수급인은 도급인에게 보수를 청구하지 못한다.

V. 부가약정의 효력

1. 선급금

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이지만 선급 공사대금의 성질을 갖는다는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다(1999.12.7. 99다55519). 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(2007.9.20. 2007다40109).

2. 계약(이행)보증금

계약보증금의 몰취 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지의 여부는 계약의 내용에 따른 개별적인 법률행위의 해석문제이다. 즉 수급인의 위약의 경우에 도급인이 계약이행보증금을 몰수하여 손해배상액의 전부 또는 일부에 충당하기로 하는 특약이 있는 한 이를 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정으로 보고, 계약이행보증금과는 별도로 실제 발생한 손해의 전부를 청구할 수 있다는 취지의 약정을 한 경우에는 그 공사계약이행보증금은 위약벌의 성질을 갖는다(1995.12.12. 95다28526). 또한 당사자 사이의 계약보증금에 대한 약정만 있고 몰취 약정이 없는 경우에는 위약벌도 손해배상액의 예정도 아닌 실제 발생한 손해의 한도액으로 판단하고, 몰취 약정이 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라서 위약벌과 손해배상액의 예정으로 구별하고, 특히 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약보증금을 위약벌로 보고 지체상금 약정을 손해배상액의 예정으로 본다(1996.4.26. 95다11436).

3. 하자보수보증금

공사도급계약서 또는 그 계약 내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다(2002.7.12. 2000다17810).

4. 지체상금

건축공사도급계약에서 지체상금 약정을 하는 목적은 일반적으로 채권자가 계약상의 채무를 이행 받는 자체보다도 이행시기가 더 중요하여 수급인으로 하여금 이행기를 준수하도록 하고 지체되는 일이 있더라도 가능한 한 조속한 기간 내에 이행을 완료하도록 강제하기 위함에 있다. 공사도급계약에서 약정한 지체상금은 수급인인 원고가 건물 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 "손해배상의 예정"이라는 것이 확립된 판례이다. 따라서 지체상금과 같은 손해배상액의 예정은 채무불이행을 전제로 하므로 수급인의 의무불이행은 수급인의 귀책사유로 인한 것이어야 하나, 도급인이 수급인의 귀책사유를 입증할 필요는 없고, 수급인이 면책을 위하여 자신에게 귀책사유가 없음을 입증하여야 한다. 한편 법원은 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있다.

VI. 도급의 종료

1. 도급인의 임의해제

수급인이 일을 완성하기 전에 도급인은 손해를 배상하고 언제든지 계약을 해제할 수 있다(제673조). 이는 담보책임이나 채무불이행책임과는 무관한 도급의 독특한 해제사유이다. 이때의 손해배상의 범위나 과실상계 여부에 대하여 판례는 "제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다(2002.5.10. 2000다37296)."고 판시하였다.

2. 도급인의 파산

도급인이 파산한 경우에는 수급인 또는 파산관재인의 계약해제가 가능하다. 이 경우 수급인은 계약해제로 손해배상을 청구할 수 없고 단지 파산재단의 배당에 가입할 수 있을 뿐이다(제673조).