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수급인의 담보책임

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I. 서설

1. 의의

2. 법적 성질

통설ㆍ판례는 수급인이 부담하는 하자담보책임의 요건으로서 하자는 수급인의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 점을 근거로, 수급인의 담보책임은 무과실책임이라 한다(2004.8.20. 2001다70337).

3. 채무불이행책임과의 관계

판례는 "액젓 저장탱크의 제작ㆍ설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 제667조 제2항에 의한 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체ㆍ재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(2004.8.20. 2001다70337)."고 판시하여 양자의 경합을 인정한다. 통설도 같다.

II. 요건

1. 하자의 존재

완성된 목적물 또는 완성 전에 성취된 부분에 하자가 있어야 한다. 완성 전에 성취된 부분이란 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태(2001.9.18. 2001다9304)를 말한다. 하자란 통상적으로 목적물이 계약에서 정한 용도 또는 그 통상의 용도에 사용할만한 성상을 갖지 못한 경우를 의미하며, 하자가 있는지 여부는 완성된 물건이 가져야 할 객관적 성질과 당사자 사이의 합의에 의하여 정하여진 성질을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 하자는 일의 결과에서 발생한 것이므로 미완성이나 완성 과정에서의 의무 위반은 여기서 말하는 하자로 볼 수 없다. 담보책임의 대상이 되는 하자란 원칙적으로 인도 당시(인도를 요하지 않는 경우에는 일의 완성 당시)를 기준으로 하기 때문에 인도 후에 발생한 하자는 제외된다. 판례는 미완성과 하자의 구별에 대하여 "공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(1997.10.10. 97다23150, 2010.1.14. 2009다7212)."고 판시하였다.

2. 도급인이 제공한 재료의 성질, 지시로 인한 하자가 아닐 것

매매에서의 하자담보책임은 매수인의 선의ㆍ무과실이 요건이나, 도급의 경우는 도급인의 귀책사유는 필요하지 않다. 다만 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 의한 것인 경우에는 수급인의 담보책임은 발생하지 않는다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 않은 경우에는 수급인은 담보책임을 면하지 못한다(제669조). 판례는 "건축 도급계약의 수급인이 설계도면의 기재대로 시공한 경우, 이는 도급인의 지시에 따른 것과 같아서 수급인이 그 설계도면이 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 것이 아닌 이상, 그로 인하여 목적물에 하자가 생겼다 하더라도 수급인에게 하자담보책임을 지울 수는 없다(1996.5.14. 95다24975)."고 판시하였다.

3. 수급인의 귀책사유는 불요

수급인의 담보책임은 무과실책임으로서 수급인의 귀책사유를 요구하지 않는다.

4. 당사자 사이에 면책특약이 없을 것

당사자가 담보책임을 감면하는 특약 또는 담보책임의 존속기간을 단축하는 특약을 한 경우 그러한 특약은 유효하다(1967.6.27. 66다1346). 다만 수급인이 알고 있으면서 고지하지 아니한 사실에 대하여는 신의성실의 원칙상 수급인은 담보책임을 면할 수 없다(672조, 1999.9.21. 99다19032).

III. 담보책임의 내용

1. 하자보수의무

<원칙> 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 하자보수를 청구할 수 있다(제667조 제1항 본문).

<예외> 그러나 하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 도급인을 하자보수청구를 하지 못한다(단서). 이 경우에는 하자의 보수에 갈음하는 손해배상도 청구할 수 없고, 단지 하자로 인하여 도급인이 입은 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다.

<범위> 도급인은 하자보수가 될 때까지 보수의 전부의 지급을 거절할 수 있는 것이 원칙이다(하자보수가 불가분이므로, 동시이행관계). 다만 미지급 보수에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 보수의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다(2001.9.18. 2001다9304).

2. 손해배상의무

가. 무과실책임

도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있을 경우에 수급인에게 과실이 없더라도 도급인은 수급인에게 그 하자보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있으나(667조 제2항), 다만 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 하자보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수는 없고 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것이다(1998.3.13. 97다54376). 다만 도급인은 손해배상을 받을 때까지 수급인에게 그에 상응하는 보수의 지급을 거절할 수 있다(가분적이므로).

나. 손해배상의 범위

하자보수에 갈음하는 손해배상은 실제로 보수에 필요한 비용을 의미(1980.11.11. 80다923)하며, 하자로 인하여 입은 손해배상 중 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다 할 것이다(1998.3.13. 97다54376). 이행이익의 배상이 가능한지 여부에 대하여 견해의 대립이 있다. 무과실책임임을 근거로 신뢰이익의 배상에 한정하고 수급인의 귀책사유가 있는 경우에만 불완전이행을 이유로 이행이익의 배상을 인정하는 견해도 있으나, 수급인은 일을 완성할 채무가 있는 것을 감안하면 그 의무 위반으로 인한 책임은 모든 손해 즉 이행이익의 배상에 미친다고 할 것이다(다수설).

다. 손해배상채권의 발생시기와 산정시기

하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 보수청구권과 병존하여 처음부터 도급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이므로, 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에서 성립된다고 봄이 상당하다(2000.3.10. 99다55632). 그리고 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용ㆍ성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다(2012.11.15. 2011다56491).

라. 보수지급의무와의 동시이행

하자의 보수에 갈음하는 손해배상과 보수지급의무는 동시이행관계에 있는바(제667조 제3항), 도급인은 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상액에 상응하는 보수액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있을 뿐이고 그 나머지 보수액은 지급을 거절할 수 없다(1996.6.11. 95다12798). 그러나 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다(2001.9.18. 2001다9304).

마. 하자로 인한 확대손해의 문제

하자로 인한 확대손해는 채무불이행책임의 문제이지 무과실책임인 담보책임의 문제는 아니다. 따라서 하자로 인한 확대손해를 청구하기 위하여는 수급인의 귀책사유가 있어야 한다. 한편 판례는 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무는 아니라고 하더라도 공평의 원칙을 고려하고, 도급인이 수급인에 대하여 하자보수와 함께 청구할 수 있는 손해배상채권과 수급인의 보수채권은 서로 동시이행관계에 있는 점 등을 고려하여 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급의무도 동시이행관계에 있는 것으로 보고 있다(2005.11.10. 2004다37676).

3. 계약해제권

가. 사유

완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다(제668조 본문). 따라서 완성 전의 성취된 부분의 하자가 있는 경우의 해제권(제673조)은 담보책임의 내용이 아니며, 하자가 없거나 하자가 있더라도 계약의 목적을 달성할 수 있는 때에는 계약을 해제할 수 없다. 한편 계약 해제가 있더라도 도급인의 손해배상청구는 별개로 인정될 수 있을 것이다.

나. 최고 여부

계약의 해제를 위하여 상당한 기간을 정한 최고가 필요한지 여부에 대하여 최고가 무의미하다는 견해가 있으나, 보수가 불가능한 경우에는 최고 없이 곧바로 계약을 해제할 수 있으나, 보수가 가능한 경우에는 이행지체에 관한 제544조를 준용하여 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다는 견해가 타당하다(다수설).

다. 해제의 제한

다만 건물 기타 토지의 공작물이 완성된 경우에는 중대한 하자가 있더라고 계약을 해제할 수 없다(제668조 단서, 그러나 완성 이전에는 채물불이행을 이유로 도급계약을 해제할 수 있다. 따라서 실무에서는 완성 여부에 대하여 다툼이 많음). 이 경우 해제를 인정한다면 사회경제적 손실이 발생하기 때문이다. 결국 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이고 이 규정은 강행규정에 해당한다. 한편 판례는 분양자와 수분양자 사이의 집합건물의 분양약정에서 명문의 규정에도 불구하고(집합건물법 제9조 제1항, 민법 제668조), 분양계약의 성질은 도급이 아니므로 민법 제668조는 적용되지 않고 수분양자는 집합건물의 완공 후에도 분양 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다(2003.11.14. 2002다2485)고 판시하였다.

라. 해제의 소급효 제한(완성 이전의 해제시)

건물 기타 토지의 공작물이 완성된 후에는 도급계약을 해제할 수 없지만, 완성 이전에는 일반원칙에 따라 도급계약을 해제할 수 있다. 그러나 판례는 이 경우 해제의 소급효를 제한하고 있다. 즉 "공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다(1997.2.25. 96다43454)."고 판시하여 미완성부분의 실효만을 인정하고 있다.

IV. 담보권의 소멸(제척기간)

수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다(2004.1.27. 2001다24891). 제척기간은 원칙적으로 목적물의 인도시(인도를 요하지 않는 경우에는 일의 종료시)로부터 1년이다(제670조). 그러나 하자의 발견이 용이하지 않는 토지의 공작물의 경우, 견고한 공작물은 10년으로, 견고하지 않는 공작물은 5년으로 늘어난다(제671조).

그리고 전술한 바와 같이, 도급인의 손해배상청구권에 대해서는 보수가 필요하게 된 시점부터 소멸시효가 진행하므로, 제척기간과 소멸시효의 규정이 중첩적으로 적용된다.