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10.[사례분석] 성병 감염 상해의 고소 전 합의: 미필적 고의의 정황과 부제소 조항의 효력
[사례분석] 성병 감염 상해의 고소 전 합의: 미필적 고의의 정황과 부제소 조항의 효력
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<핵심 요약>
지인 모임에서 만나 교제하던 연인이 성관계 뒤 헤르페스 2형에 감염된 사건이다. 가해자는 감염 사실을 부인하고 검사 결과 공유를 거부한 채 연락을 끊었으나, 세 번째 성관계 직후의 초기 감염 진단과 거부 의사에도 콘돔을 쓰지 않은 대화 기록은 성관계와 감염 사이의 인과관계를 뒷받침하였다. 상해죄로 입건될 위험이 드러나자 가해자는 고소장 접수 전에 합의를 요청하였고 비밀유지와 부제소 조항을 갖춘 합의가 1,500만 원에 성립하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 상해죄의 구성요건
- 상해죄에서의 '상해'
- 상해죄에서의 고의
- 상해죄와 피해자의 승낙
- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
- [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
- [사례분석] 고소장 접수 전 강제추행 합의: 비금전 조건 약정과 위약벌 조항의 구속력
- [사례분석] 성병 감염 과실치상죄의 성립: 주의의무 위반과 상해 고의를 가르는 판단 기준
- [사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
1. 성관계 뒤 감염 확인과 책임 회피의 경위
피해자는 지인 모임에서 가해자를 처음 알게 되었고, 이후 연락을 주고받으며 자연스럽게 교제를 시작하였다. 교제 기간 중에 이루어진 성관계에서 가해자는 피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 콘돔을 사용하지 않은 채로 관계를 요구하였다. 세 번째 성관계 직후 피해자는 성기 주변에 가려움과 따가움을 느꼈고, 며칠 뒤에는 붓기와 심한 통증으로 소변을 보거나 앉는 것조차 어려운 상태가 되었다.
병원을 찾은 피해자는 헤르페스 2형 진단을 받았고, 세 번째 성관계 직후에 실시한 검사에서 초기 감염이 확인되었다. 피해자는 곧바로 가해자에게 감염 사실을 알리고 성병 검사를 받은 뒤 결과를 공유해 달라고 요청하였다. 그러나 가해자는 감정적으로 몰아간다거나 다른 경로일 수도 있다는 취지로 답하며 결과 공유를 거부하였고, 끝내 연락을 끊었다.
피해자는 법률 대리인을 선임해 형사 고소를 준비하였고, 가해자와 주고받은 대화 기록과 성병 검사 결과지, 의사 소견서가 자료로 정리되었다. 고소장을 제출하기에 앞서 대리인 선임 사실이 통지되자 가해자는 곧바로 합의금 300만 원을 제시하며 합의를 요청하였다. 협상 끝에 합의금은 1,500만 원으로 정해졌고, 비밀유지와 통신 제한, 부제소 조항을 담은 합의가 성립하였다.
2. 감염 결과와 고의를 둘러싼 네 갈래 다툼
- 가. 바이러스 감염이 형법상 상해에 해당하는지의 문제
이 사건에는 외상이나 흉기가 없고 남은 것은 바이러스 감염이라는 결과뿐이다. 형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌하도록 정하고 있으므로, 감염이 그 조문이 말하는 상해의 결과에 해당하는지를 먼저 가려야 했다. 평생 관리와 치료가 따르는 질환에 걸린 상태를 신체의 건강상태 변경이나 생리적 기능의 장애로 볼 수 있는지가 성립 여부를 가르는 자리였다.
- 나. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 세울 것인가
가해자는 감염 사실을 부인하면서 다른 경로일 수도 있다고 주장하였고, 검사 결과의 공유도 거부하였다. 성병 감염에는 폐쇄회로 텔레비전이나 목격자 같은 직접 증거가 남지 않으므로, 검사 시점과 증상 발현 시점을 잇는 자료로 인과관계를 세울 수밖에 없었다. 세 번째 성관계 직후에 초기 감염이 확인되었다는 사정을 형법 제17조가 요구하는 연결로 볼 수 있는지가 쟁점이 되었다.
- 다. Q: 콘돔 사용을 거부한 사정만으로 상해의 고의를 인정할 수 있는가?
가해자는 앞서 본 것처럼 감염 사실 자체를 부인하였을 뿐, 감염의 위험을 어떻게 인식하였는지는 밝히지 않았다. 상해의 고의는 결과 발생의 가능성을 인식하고 그 위험을 용인하는 내심의 의사를 말하므로, 반복된 거부 의사에도 콘돔을 쓰지 않은 행위를 그 인식과 용인으로 볼 수 있는지가 다투어졌다. 고의가 인정되지 않을 경우 형법 제266조 제1항의 과실치상으로 물을 수 있는지도 함께 검토되었다.
- 라. 고소 전에 이루어지는 합의의 조항 설계와 그 구속력
가해자는 고소장이 접수되기 전에 합의를 요청하였고, 처음 제시한 금액은 300만 원이었다. 형사 절차가 시작되기 전의 합의는 수사기관의 판단을 거치지 않은 상태에서 이루어지므로, 금액뿐 아니라 합의 이후의 접촉과 분쟁을 어디까지 차단할 것인지가 함께 정해져야 했다. 합의가 성립한 뒤에 가해자가 인과관계나 귀책사유를 다시 다툴 수 있는지도 미리 가려야 하는 문제였다.
3. 상해 성립과 화해계약 효력에 관한 법리 적용
- 가. 생리적 기능의 장애로 파악되는 상해의 결과
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보았다. 같은 판결은 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하였다. 재발과 통증을 동반하는 헤르페스 2형 감염은 외모의 변화가 아니라 생리적 기능의 장애이므로 형법 제257조 제1항이 말하는 상해의 결과에 해당한다.
- 나. 검사 시점과 증상 발현으로 세우는 인과관계
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 그러므로 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다고 하였다. 세 번째 성관계 직후의 초기 감염 진단과 그 무렵부터 나타난 증상은 감염의 부위와 정도를 특정하는 자료가 되고, 형법 제17조가 말하는 연결은 그 검사 시점과 증상 발현 시점을 잇는 정황으로 세워진다.
- 다. Q: 보균 사실을 몰랐다는 진술이 있으면 고의가 부정되는가?
부정되지 않는다. 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결은 고의의 일종인 미필적 고의에 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 그 발생 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 행위자가 그 가능성을 용인하고 있었는지를 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 추인하여야 한다고 하였다. 반복된 거부 의사에도 콘돔을 사용하지 않은 행위와 검사 결과 공유를 거부한 뒤 연락을 끊은 태도는 그 추인의 기초가 되는 사정이며, 성관계에 대한 동의가 감염이라는 결과에까지 미치지 않으므로 형법 제24조의 승낙으로 위법성이 조각되지도 않는다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 벌하지 아니하되 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 정하므로, 상해의 고의가 인정되지 않는 경우에도 형법 제266조 제1항의 과실치상이 남는다.
- 라. 화해계약의 창설적 효력과 부가조항의 구속력
민법 제731조는 화해를 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 것으로 정하고, 민법 제732조는 화해계약에 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 그 권리를 취득하는 창설적 효력을 부여한다. 민법 제733조는 화해계약을 착오를 이유로 취소하지 못한다고 정하면서, 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다는 예외를 함께 둔다. 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결은 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 그것이 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다고 보았고, 인과관계의 유무와 귀책사유의 유무를 들어 합의를 취소할 수 없다고 하였다. 이 사건의 합의에 담긴 비밀유지와 통신 제한, 부제소 조항은 금전 배상과 함께 합의 이후의 접촉과 분쟁까지 종지의 범위 안으로 끌어들인 부분이다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .>
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다.
화해계약은 착오를 이유로 하여 취소하지 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에는 그러하지 아니하다. |
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결
판시사항 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미
[2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극)
판결요지 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결
판시사항 상해부위의 판시없는 상해죄 인정의 당부(소극)
판결요지 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결
판시사항 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 증명 방법
[2] 미필적 고의의 요건 및 판단 방법
[3] 공동정범의 성립요건 / 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이 공모공동정범으로서 죄책을 지는 경우
[4] 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 / 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 전부가 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[5] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 / 공무원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
[3] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.
[4] 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘알선’이란 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
[5] 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다.
공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지는 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다.
대법원 1995. 10. 12. 선고 94다42846 판결
판시사항 가. 화해계약을 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
나. 수술 후 발생된 새로운 증세에 관한 분쟁을 종결짓기 위하여 합의에 이른 경우, 그 인과관계 및 귀책사유의 부존재를 이유로 이를 취소할 수 없다고 한 사례
판결요지 가. 화해계약이 성립되면, 특별한 사정이 없는 한, 그 창설적 효력에 의하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸되고 계약 당사자간에는 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해계약에 의하여 새로운 법률관계가 생기는 것이므로, 화해계약의 의사표시에 착오가 있더라도 이것이 당사자의 자격이나 목적인 분쟁 이외의 사항에 관한 것이 아니고 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것일 때에는 이를 취소할 수 없다.
나. 계약 당사자 사이에 수술 후 발생한 새로운 증세에 관하여 그 책임 소재와 손해의 전보를 둘러싸고 분쟁이 있어 오다가 이를 종결짓기 위하여 합의에 이른 것이라면, 가해자의 수술행위와 피해자의 수술 후의 증세 사이의 인과관계의 유무 및 그에 대한 가해자의 귀책사유의 유무는 분쟁의 대상인 법률관계 자체에 관한 것으로서, 가해자는 피해자의 수술 후의 증세가 가해자의 수술행위로 인한 것이 아니라거나 그에 대하여 가해자에게 귀책사유가 없다는 등의 이유를 들어 그 합의를 취소할 수 없다. |
