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텀시트의 법적 구속력과 부당파기 책임: 비구속 원칙과 독점협상·비밀유지 조항의 예외

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<핵심 요약>

텀시트는 본계약 전에 투자금액과 기업가치, 투자수단, 핵심 투자자 권리를 미리 적어 두는 문서이며, 본문은 통상 비구속적으로 작성되지만 실제 구속력은 문언과 합의 범위, 구속 의사로 갈린다. 다만 비밀유지, 독점협상기간, 비용부담, 준거법 조항은 구속력을 명시해 두는 것이 보통이므로, 한 문서 안에 구속 조항과 비구속 조항이 함께 놓인다. 구속력이 없다고 하여 마음대로 그만둘 수 있는 것은 아니고, 교섭을 부당하게 중도에 파기하면 신뢰손해를 배상할 책임이 생길 수 있다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 계약교섭의 부당파기
• 계약체결상의 과실책임의 의의와 문제점
• 계약체결상의 과실책임의 확대적용

1. 투자 협상이 텀시트에서 멈추는 자리

투자 협상은 회사를 고르는 데서 끝나지 않는다. 어떤 조건으로 들어가고 어떻게 나올 것인지를 문서에 담는 일이 남아 있고, 그 문서의 첫 장이 텀시트다. 텀시트에는 투자금액과 기업가치, 지분율, 투자수단, 이사 지명권과 동의권 같은 핵심 투자자 권리의 요지, 그리고 독점협상기간과 비밀유지, 실사 협조와 클로징 예정일이 담긴다.

문제는 이 문서의 성격이 한 가지가 아니라는 데 있다. 대부분의 조항은 본계약에서 확정할 조건을 미리 적어 둔 것이고, 일부 조항은 그 자체로 지금부터 지켜야 하는 약속이다. 성격이 다른 두 종류가 한 장에 섞여 있는데, 문서에 그 구분이 적혀 있지 않으면 나중에 다투게 된다.

초기 투자의 텀시트는 한두 장으로 간단한 경우가 많다. 간단하다는 것은 읽기 쉽다는 뜻이지 다툴 일이 적다는 뜻이 아니다. 오히려 본계약 단계에서 텀시트에 없던 조항이 새로 등장할 때, 그것을 걸러 낼 근거가 텀시트에 남아 있느냐가 갈린다.

2. 텀시트의 구속력을 가르는 법리

• 가. 본계약 체결 전 합의 예정 조건은 원칙적으로 구속력이 없다
  
  텀시트의 본문은 앞으로 본계약에서 합의할 조건을 미리 적어 둔 것이다. 계약이 성립하려면 당사자 사이에 의사표시의 객관적 합치가 있어야 하고, 그 합치는 계약의 중요한 사항 전부에 미쳐야 한다. 텀시트의 구속력은 문서의 명칭이나 협상 단계가 아니라 그 문언과 확정된 중요사항의 범위, 당사자가 구속되려는 의사에 따라 갈린다. 중요한 사항이 아직 정해지지 않은 단계라면 본문 조항에는 구속력이 인정되지 않는 것이 보통이다.

• 나. 비밀유지·독점협상·비용부담·준거법 조항은 예외로 구속력을 명시한다
  
  이 네 조항은 본계약이 체결되지 않더라도 그 자체로 의미가 있는 약속이다. 실사 과정에서 알게 된 정보를 쓰지 않겠다는 약속, 일정 기간 다른 투자자와 협상하지 않겠다는 약속, 비용을 누가 부담할지에 관한 약속은 본계약을 전제로 하지 않는다. 그래서 실무에서는 이 조항들에만 구속력이 있음을 텀시트에 명시해 둔다.

• 다. 구속력이 없어도 교섭의 부당한 중도파기에는 책임이 따른다
  
  구속력이 없다는 것은 계약상 이행을 강제할 수 없다는 뜻이지, 어떻게 그만두어도 좋다는 뜻이 아니다. 어느 일방이 교섭 단계에서 계약이 체결될 것과 같은 정당한 기대 내지 확실한 신뢰를 상대방에게 부여하고, 상대방이 그 신뢰에 따라 비용을 들였는데도 정당한 이유 없이 교섭을 파기하면 책임이 발생할 수 있다.

3. 부당파기 책임이 인정되는 판단 기준

• 가. 계약이 성립했는지부터 가른다
  
  책임의 성질이 계약책임인지 그 이전 단계의 책임인지가 여기서 갈린다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 99다40418 판결이 그 기준을 보여 준다. 공사금액이 수백억 원이고 공사기간이 14개월에 이르는 대규모 건설하도급공사에 관한 사례다. 특별한 사정이 없는 한 공사금액 외에 구체적인 시행 방법과 준비, 공사비 지급방법 등 중요한 사항에 관한 합의까지 이루어져야 한다고 보았다. 그래야 비로소 그 합의에 구속되겠다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다는 것이다. 이 판결은 해당 대규모 건설하도급공사에서는 금액 합의만으로 계약 성립을 인정하기 어렵다고 판단했다. 텀시트에 금액과 밸류만 적혀 있고 나머지가 본계약으로 미루어져 있다면 계약이 성립했다고 보기 어렵다.

• 나. 정당한 기대를 부여했는지를 본다
  
  교섭을 그만두는 것 자체는 자유다. 책임이 생기는 지점은 상대방에게 계약이 체결되리라는 정당한 기대 내지 확실한 신뢰를 부여해 놓고 그 신뢰를 저버린 경우다. 독점협상기간을 두고 실사에 협조받으며 클로징 일정을 잡아 둔 상태라면 그 기대의 정도가 높아진다.

• 다. 배상 범위는 신뢰손해에 한정된다
  
  대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결은 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성한다고 보면서, 그 재산적 손해의 범위를 신뢰손해로 한정했다. 다만 같은 판결은 교섭 파기로 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통이 생긴 경우에는 그에 대한 배상을 따로 구할 수 있다고도 하였다. 책임의 근거는 계약이 아니라 민법 제750조의 불법행위이고, 그 바탕에는 민법 제2조가 정한 신의성실의 원칙이 있다. 계약이 성립했더라면 얻었을 이익이 아니라, 계약이 체결되리라 믿었기 때문에 지출한 비용이 배상 대상이 된다. 다만 그 비용은 확고한 신뢰가 부여된 뒤에 지출한 것이어야 한다. 아직 그 신뢰가 서기 전에 체결이 좌절되더라도 어쩔 수 없다고 보고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰 참가를 위한 제안서와 견적서 작성비용은 여기에 포함되지 않는다.

• Q: 텀시트에 서명했는데 투자자가 그만두면 투자금을 청구할 수 있는가?
  
  청구하기 어렵다. 텀시트 본문에 구속력이 없다면 그 문서를 근거로 납입을 강제할 수는 없다. 다툴 수 있는 것은 이행이 아니라 교섭을 부당하게 파기한 데 따른 손해이고, 그 재산적 손해의 범위는 신뢰손해에 그친다.

• Q: 그러면 텀시트에 어떤 문구를 넣어 두어야 하는가?
  
  구속 조항과 비구속 조항을 문서 안에서 명확히 갈라 두어야 한다. 어느 조항에 구속력이 있는지를 적어 두지 않으면 파기 국면에서 그 자체가 다툼거리가 된다. 본계약을 표준계약서를 기준으로 작성한다는 문구를 넣어 두는 것도 방법이다. 본계약 단계에서 텀시트에 없던 조항이 새로 등장할 때 그것을 걸러 낼 근거가 된다.

• Q: 텀시트에 적지 않은 권리를 본계약에서 요구할 수 있는가?
  
  요구할 수는 있으나 관철하기는 어렵다. 텀시트는 약속의 예고편이고, 예고편에서 빠진 장면이 본편에 들어가기는 쉽지 않다. 이사 지명권이나 동의권처럼 협상력이 필요한 권리일수록 텀시트 단계에서 요지를 명시해 두어야 한다.

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