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계약체결상의 과실책임의 확대적용

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통설(계약책임설)은 원시적 불능에 해당하여 계약이 무효인 경우 외에도 계약의 성립과정에서 당사자의 책임 있는 사유로 상대방에게 손해를 끼친 경우에는 계약체결상의 과실책임을 인정하고 있다.

1. 계약이 성립하지 않은 경우

가. 계약교섭단계의 손해 발생

계약교섭단계에서 상대방의 책임 있는 사유로 생명ㆍ신체ㆍ재산에 침해를 준 경우이다. 예컨대 상점에서 융단을 사려다가 옆에 세워졌던 다른 융단이 넘어짐에 따라 상해를 입은 경우, 미성년자가 어머니를 따라 슈퍼마켓을 따라 갔다가 채소껍질을 밟고 넘어진 경우 등이 여기에 해당한다. 통설은 이 경우 피해자에게 유리한 계약책임의 법리를 준용하고자 계약체결상의 과실책임을 인정한다(독일의 판례도 동지). 하지만 우리 민법의 책임법 체계에 의하면 불법행위책임으로 해결하는 것이 타당하다.

나. 계약교섭의 부당파기

후술

2. 계약이 성립한 경우

가. 계약이 무효인 경우

강행법규 위반으로 인하여 계약이 무효가 된 경우, 제103조에 위반하여 계약이 무효가 된 경우, 의사무능력으로 인하여 계약이 무효가 된 경우, 요식행위 위반으로 인하여 계약이 무효가 된 경우에 상대방의 과실로 인하여 손해가 발생하였다면 계약체결상의 과실책임을 인정하는 것이 통설이다. 하지만 우리 민법의 책임법 체계에 의하면 불법행위책임으로 해결하는 것이 타당하다. 판례는 증권회사의 임ㆍ직원이 강행규정에 위반한 투자수익보장으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 불법행위책임을 인정하였다(1996.8.23. 94다38199).

나. 계약이 취소된 경우

착오에 의한 의사표시가 있기까지 상대방은 계약이 유효한 것으로 믿고 투자를 하였는바, 표의자의 착오에 대하여 상대방에게 손해가 발생한 경우 표의자는 상대방에게 신뢰이익 배상을 하여야 하는지에 대하여 표의자의 착오에 경과실이 있고 그로 인하여 계약을 취소한 경우 이는 계약체결상에 과실이 있는 것이므로 제535조를 유추적용하여 상대방에게 신뢰이익의 배상을 하여야 한다고 견해가 있다. 생각건대 표의자의 착오 즉 과실로 말미암아 상대방에게 손해가 발생하였다면 손해전보의 책임을 표의자가 지는 것이 형평의 원칙에 부합하며, 표의자가 착오를 원인으로 하여 법률행위를 취소할 수 있다고 점이 상대방에게 발생한 손해를 정당화하기 어렵기 때문에 손해배상을 인정하는 것이 타당하다. 다만 그 법적 근거는 계약체결상의 과실책임을 유추하기보다는 불법행위에 의하여 해결하는 것이 타당할 것이다. 판례는 "불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 전문건설공제조합이 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다(1997.8.22. 97다13023)."고 판시하였다. 즉 경과실 있는 착오자가 계약을 취소한 경우에 관하여 불법행위의 성립을 부정하였다.

다. 계약이 유효인 경우

계약은 유효하게 성립하였으나, 계약체결 이전에 있었던 상대방의 고지의무 또는 설명의무 위반으로 인하여 손해가 발생한 경우 통설은 계약체결상의 과실책임을 인정한다. 하지만 이 경우 부수적 의무 위반으로 인한 불완전이행책임으로 해결하면 되므로 계약체결상의 과실책임은 인정할 수 없다고 봄이 타당하다. 

3. 계약종료후의 과실책임

계약관계가 종료하더라도 당사자는 곧바로 무연의 사람으로 되는 것이 아니고, 신의칙에 의한 의무를 상호 부담하며, 그것을 태만한 경우에는 계약책임을 부담하게 된다는 이론이나, 우리 법제에 의하면 역시 불법행위책임으로 해결할 수밖에 없을 것이다.