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[사례분석] 도로공사 부대공사비용의 부담자: 점용료 감면 점용자 부담과 원인자부담금 부과처분

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구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제23조 (도로의 공사와 유지 등)

① 도로의 신설ㆍ개축 및 수선에 관한 공사(이하 “도로공사”라 한다)와 그 유지는 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 해당 도로의 관리청이 수행한다. 다만, 국토해양부장관은 국도 중 대통령령으로 정하는 일부 국도에 대한 신설ㆍ개축과 수선 및 유지에 관한 업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 도지사 또는 특별자치도지사가 수행하도록 할 수 있다.

<개정 2009. 5. 27 .>

② 국토해양부장관은 국도(제20조제2항이 적용되는 국도는 제외한다), 국도대체우회도로 및 국가지원지방도의 원활한 건설을 위하여 사업계획을 수립하고 이에 따라 조사ㆍ설계를 하여야 하며, 관리청은 국도대체우회도로와 국가지원지방도를 건설할 때 국토해양부장관이 수립한 사업계획과 조사ㆍ설계에 따라야 한다. 이 경우 사업계획은 5년 단위로 수립한다.

③ 제2항 전단에도 불구하고 국가지원지방도의 특별시 또는 광역시 안의 구간에 대한 조사ㆍ설계는 특별시장이나 광역시장이 수행한다. 이 경우 설계에 관하여는 국토해양부장관의 승인을 받아야 한다.

④ 국토해양부장관이 제2항에 따라 사업계획을 수립하려면 행정안전부장관과 관할 관리청의 의견을 들어야 하며, 국도대체우회도로와 국가지원지방도의 건설을 효율적으로 추진하기 위하여 필요하면 해당 관리청에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있다.

⑤ 국토해양부장관은 제2항에 따라 사업계획을 수립하면 국토해양부장관이 관리하는 정보통신망에 그 사업계획을 고시하여야 한다.

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제31조 (공사 원인자에 대한 공사시행 명령)

관리청은 도로공사 외의 공사(이하 “타공사”라 한다) 또는 도로공사 외의 행위(이하 “타행위”라 한다)로 도로공사가 필요하게 되면 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 그 도로공사를 하게 할 수 있다.

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제32조 (부대 공사의 시행)

① 관리청은 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사를 도로공사와 함께 시행할 수 있다.

② 제1항에 따라 시행하는 타공사는 도로공사로 본다.

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제38조 (도로의 점용)

① 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 연장 또는 변경하려는 때에도 또한 같다.

<개정 2010. 3. 22 .>

② 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 제1항에 따라 도로의 점용허가를 받은 자가 도로의 굴착, 그 밖에 형질 변경이 수반되는 공사를 마친 때에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 관리청의 확인을 받아야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 주요 지하 매설물(이하 “주요지하매설물”이라 한다)을 설치하는 공사를 마친 때에는 준공도면을 관리청에 제출하여야 하며, 관리청은 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 이를 보관ㆍ관리하여야 한다.

④ 관리청이 주요지하매설물이 설치된 도로에 대하여 굴착공사가 따르는 점용허가를 하면 그 주요지하매설물의 관리자에게 이를 알려야 한다.

⑤ 제1항에 따라 도로의 점용허가를 받은 자가 주요지하매설물이 있는 도로에서 굴착공사를 하려면 그 주요지하매설물의 관리자가 입회한 가운데 공사를 시행하여야 한다.

⑥ 대통령령으로 정하는 공작물이나 물건, 그 밖의 시설(차량의 진출입로를 포함한다)을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하기 위하여 제1항에 따라 도로의 점용허가를 받은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전표지의 설치 등 보행자를 위한 안전사고 방지대책을 마련하여야 한다.

<신설 2012. 6. 1 .>

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제41조 (점용료의 징수)

① 관리청은 제38조에 따라 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.

② 관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 도로를 점용하는 자에게 이미 징수한 점용료 중 취소 등의 사유로 점용하지 아니하게 된 기간분의 점용료를 반환하여야 한다.

<신설 2012. 6. 1 .>

1. 제38조의2에 따라 도로의 점용허가를 취소한 경우

2. 제83조에 따라 도로의 점용허가를 취소한 경우

③ 제1항에 따른 점용료의 산정기준, 제2항에 따른 점용료의 반환 절차ㆍ방법 등 점용료의 징수 및 반환에 관하여 필요한 사항은 국도(제20조제2항이 적용되는 국도는 제외한다)는 대통령령으로, 그 밖의 도로는 대통령령으로 정하는 범위에서 그 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다.

<개정 2012. 6. 1 .>

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제42조 (점용료 징수의 제한)

제38조에 따른 도로의 점용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제41조에 따른 점용료를 감면할 수 있다. <개정 2012. 6. 1.>

1. 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우

2. 재해나 그 밖의 특별한 사정으로 본래의 점용 목적을 달성할 수 없는 경우

3. 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 대통령령으로 정하는 사업을 위한 경우

4. 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우로서 영리목적이 아닌 경우

5. 「소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별조치법」 제2조제2호에 따른 소상공인의 영업소에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제67조 (비용부담의 원칙)

도로에 관한 비용은 이 법이나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 국토해양부장관이 관리하는 도로에 관한 것은 국고에서 부담하고, 그 밖의 도로에 관한 것은 관리청이 속하여 있는 지방자치단체에서 부담한다.  다만, 제23조제1항 단서의 경우에 필요한 비용은 국고의 부담으로 한다.

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제76조 (원인자 부담금)

① 타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사의 비용은 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다.

<개정 2010. 3. 22 .>

② 제1항에 따른 부담금의 징수 등에 필요한 사항은 국토해양부령 또는 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다.

<신설 2010. 3. 22 .>

구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제77조 (부대 공사의 비용과 시행)

① 도로공사로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용이나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 타공사의 비용은 제38조에 따른 허가(제5조에 따른 협의 또는 승인에 따라 점용하는 경우를 포함한다)에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 필요를 생기게 한 한도에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 그 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행한다. 다만, 제42조제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청(「고속국도법」에 따라 국토해양부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 사업시행자로서 도로에 관한 민간투자사업을 시행하는 자를 포함한다)이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 타공사의 비용 전부를 부담하여 직접 시행하여야 한다.

<개정 2009. 5. 27 .>

② 제1항의 도로공사가 타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 경우 그 타공사의 비용에 관하여는 제76조를 준용한다.

[제목개정 2009. 5. 27.]

구 도로법 시행규칙(2014. 7. 15. 국토교통부령 제111호로 전부개정되기 전의 것) 제40조의 2 (원인자 부담금)

관리청이 법 제76조에 따라 원인자에게 부담금을 부담시키려는 경우에는 부담금액, 납부방법 및 납부기한 등을 납부고지서에 적어 알려야 한다.

[본조신설 2010. 9. 13.]

구 대도시권 광역교통관리에 관한 특별법(2012. 1. 17. 법률 제11184호로 개정되기 전의 것) 제7조 (2 이상의 지방자치단체에 걸치는 광역교통개선대책)

① 국토해양부장관은 대도시권 안에서 「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업 등 대통령령이 정하는 사업이 지역별로 분산되어 시행됨에 따라 광역적인 교통수요의 원활한 처리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 2 이상의 지방자치단체에 걸친 종합적인 광역교통개선대책을 수립할 수 있다.

<개정 2008. 2. 29 .>

② 국토해양부장관은 제1항의 규정에 따른 광역교통개선대책을 위원회의 심의를 거쳐 확정하고, 이를 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장에게 통보하여야 한다. 확정된 광역교통개선대책을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

<개정 2008. 2. 29 .>

③ 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장은 제2항의 규정에 따라 확정된 광역교통개선대책을 충실히 이행하여야 한다.

④ 국토해양부장관은 제2항의 규정에 따라 확정된 광역교통개선대책의 이행상황을 검토하여 그 광역교통개선대책의 원활한 이행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 개선을 권고하거나 시정을 요청할 수 있다. 이 경우 개선의 권고나 시정의 요청을 받은 관계 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장은 이에 필요한 조치를 하여야 한다.

<개정 2008. 2. 29 .>

⑤ 제1항의 규정에 따른 광역교통개선대책의 내용 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[본조신설 2007. 1. 19.][종전 제7조는 제7조의2로 이동 <2007. 1. 19.>]

민법 제404조 (채권자대위권)

① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다283520 판결

판시사항

[1] 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우, 도로관리청이 아닌 도로공사 시행자가 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정의 법적 성질(=특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분) 및 사업시행자 지정과 그 지정 내용의 고시가 구분되는 행위인지 여부(적극)

판결요지

[1] 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 도로법 제90조 제2항은 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설, 그 밖에 이와 유사한 시설로서 국토교통부령으로 정하는 시설(이하 ‘전기공급시설 등’이라고 한다)을 설치하는 사업 등 국민경제에 중대한 영향을 미치는 공익사업으로서 점용료를 감면받은 자(도로법 제68조 제3호, 도로법 시행령 제73조 제2항)는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 경우 해당 도로 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여야 한다고 규정하고 있다.

이는 도로관리청이 도로공사를 시행하는 과정에서 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유한 전기공급시설 등에 대하여 부대공사가 필요하게 된 경우 부대공사 비용만큼 도로공사의 비용이 증가하게 되는데, 적어도 부대공사 비용만큼은 점용료를 감면받은 자가 부담하는 것이 형평에 합치된다는 점에 근거하고 있다.

여기서 ‘도로관리청’이라고 함은 도로에 관한 계획, 건설, 관리의 주체가 되는 기관으로서 도로의 구분에 따라 국토교통부장관, 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사·시장·군수 또는 자치구의 구청장의 기관(도로법 제2조 제5호)과 도로법 제112조에 따라 고속국도에 대한 국토교통부장관의 권한을 대행하는 한국도로공사와 민자도로 관리자(도로법 제90조 제2항)를 의미한다.

위와 같은 도로법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 보면, 도로공사를 시행하기 위하여 혹은 도로공사로 인하여 도로관리청으로부터 점용료를 감면받은 자가 설치·점유하고 있는 시설에 대한 부대공사가 필요한 경우에도 도로관리청이 아닌 자가 도로공사를 시행하는 경우라면 점용료를 감면받은 자에게 부대공사 비용을 청구할 수 없다고 보아야 한다.

[2] 사업시행자 지정에 관한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라고 한다) 제86조 제5항, 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제14조의 체계와 내용 등에 비추어 보면, 구 국토계획법상 도시계획시설사업에서 사업시행자 지정은 특정인에게 도시계획시설사업을 시행할 수 있는 권한을 부여하는 처분이고, 사업시행자 지정 내용의 고시는 사업시행자 지정 처분을 전제로 하여 그 내용을 불특정 다수인에게 알리는 행위로서 위 사업시행자 지정과 그 고시는 명확하게 구분되는 것이다.

대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다202318 판결

판결이유 발췌

구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제31조는 관리청은 도로공사 외의 공사(이하 ‘타공사’라 한다) 또는 도로공사 외의 행위(이하 ‘타행위’라 한다)로 도로공사가 필요하게 되면 그 타공사의 시행자나 타행위를 한 자에게 그 도로공사를 하게 할 수 있다고 규정하고, 제76조 제1항은 타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사의 비용은 타공사나 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다고 규정하고 있다.

그리고 도로공사로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용이나 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사의 비용에 대하여, 구 도로법 제77조 제1항 본문은 제38조(도로의 점용)에 따른 허가에 특별한 조건이 있는 경우 외에는 그 필요를 생기게 한 한도에서 이 법에 따라 도로에 관한 비용을 부담하여야 할 자가 부대공사비용의 전부 또는 일부를 부담하여 직접 시행한다고 규정하고, 같은 항 단서는 제42조 제3호에 따라 점용료를 감면받은 자는 도로의 관리청이 도로공사를 시행하는 경우 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사의 비용 전부를 부담하여 직접 시행하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 도로법 제77조 제2항은 도로공사가 타공사나 타행위로 인하여 필요하게 된 경우에 그 부대공사의 비용에 관하여는 제76조를 준용하도록 규정하고 있다.

헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2001헌바56 결정

판시사항

1.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담시킬지 여부가 입법자의 재량사항인지 여부(적극)

2.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용의 부담을 명한 도로법 제65조 제1항 단서가 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 과도한 비용을 부담하게 함으로써 재산권을 침해한 것인지 여부(소극)

3.도로법 제65조 제1항 단서가 도로법 제44조 제3호의 도로점용자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한 것인지 여부(소극)

판결요지

1.도로법 제65조 제1항 단서의 적용대상인 도로법 제44조 제3호의 도로점용자는 전기공급시설·전기통신시설·송유관·가스공급시설·열수송시설 기타 건설교통부령이 정하는 이와 유사한 시설을 설치하는 사업자로서, 자신의 신청에 의하여 공물인 도로에 대한 사용권의 특허를 받게 되는바, 특허에 의한 공물사용관계의 내용은 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 정하여지므로 이에 따라 일정한 공물사용권을 취득하는 동시에 다른 한편으로는 법령이나 조례 또는 특허명령서에 의하여 명하여진 의무를 부담하게 되는 점을 감안하면, 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담시킬지 여부는 특허에 의한 공물사용관계의 내용의 일부를 형성하는 것으로서 입법자의 재량에 속한다.

2.도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필 요하게 된 부대공사비용의 부담을 명한 도로법 제65조 제1항 단서는, 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 공익을 위하여 필요한 도로망의 정비와 적정한 도로관리에 필요한 비용을 조달할 목적으로, 위 부대공사 자체와 특별한 관계가 위 도로점용자에게 그 점용으로 인하여 필요하게 된 부대공사비용을 부담하도록 함으로써, 위 도로점용자에 대한 도로점용허가로 말미암아 도로관리청을 포함하여 도로에 관한 비용을 부담하는 자에게는 경제적 부담이 추가되지 않도록 하여 도로 본래의 목적을 저해하지 않게 하는 한편, 위 도로점용자에게는 그가 시설부지를 확보하기 위하여 수많은 토지소유자들을 상대로 매매 또는 임대차계약을 체결하는 대신 그의 신청을 받아 도로점용을 허가함으로써 사업비용을 절감하게 한 것으로 그 입법 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익균형성이 인정되므로, 헌법 제37조 제2항 소정의 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어나 도로법 제44조 제3호의 도로점용자에게 과도한 비용을 부담하게 함으로써 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

3.도로법 제44조 제3호의 도로점용자는 그 점용면적이 광범위하고, 점용기간이 지속적이며, 그 도로점용물의 이전비용이 막대하여 오히려 도로에 관한 비용보다 많을 수도 있다는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 비록 공익사업이라 하더라도 영리의 목적을 배제하고 있지 아니하므로 비영리 사업이라고 볼 수 없으므로 상대적으로 점용면적, 점용기간, 허가 건수 등이 제한된, 점용료를 감면받지 아니하는 도로점용자 및 본래 비영리목적으로 도로 점용을 하였거나, 영리목적으로 하였더라도 재해 기타 특별한 사정으로 본래의 점용목적을 달성할 수 없어 점용료를 감면받은 도로법 제44조 제1, 2, 4호의 도로점용자와는 달라서, 도로법 제65조 제1항 단서가 도로법 제44조 제3호의 도로점용자를 불합리하게 차별하여 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결

판시사항

채권자대위소송에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우, 그 대위소송의 적부

판결이유 발췌

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다고 할 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다46475 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 원·피고 사이의 명의신탁약정에 기하여 경료된 것이라는 점이 입증되지 아니하는 이상 위 소유권이전등기는 무효라 할 수 없고, 결국 원고는 더 이상 민경하에 대하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없으므로, 원고가 민경하에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 민경하를 대위하여 피고에게 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 대위에 의하여 보전될 원고의 민경하에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.