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채권자대위소송의 소송법적 쟁점

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대위소송과 관련해서는 변호사시험의 사례형 및 기록형에서 실체법적 문제와 소송법적 문제를 구별하지 않고 복합적으로 출제가 되므로 소송법적 문제도 같이 정리할 필요가 있다.

1. 피보전채권과 관련된 쟁점

가. 당사자적격

채권자대위소송에 있어서 피보전채권이 인정되지 않으면 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수송수행권능이 없어 당사자적격이 없게 되므로 부적법하다.

나. 직권조사사항

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리ㆍ조사를 통하여 그 존재 여부를 확인하여야 할 의무가 있다. 나아가 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리ㆍ판단하여야 한다.

 다. 피보전채권의 대항요건

채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다.

라. 피보전채권에 대한 기판력

채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.

마. 채무자의 권리행사

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(보전의 필요성이 없다고 볼 여지가 있으나, 판례는 당사자적격의 문제로 보고 있음을 유의).

2. 보전의 필요성과 관련된 쟁점

가. 보전의 필요성의 소송법적 지위

채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다.

나. 피보전채권에 관한 패소 확정판결

채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.

3. 중복제소와 관련된 쟁점

가. 대위소송 계속 중 채무자의 이행청구소송 제기

채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속 중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.

나. 채무자의 피대위채권 이행청구소송 계속 중 대위채권자의 대위소송 제기

채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지 규정에 저촉된다(채무자의 소송 중 채권자의 대위소송이 제기된 경우 대위소송은 보전의 필요성이 없는 동시에 중복제소에 해당하나, 일반소송요건인 중복제소위반 여부를 먼저 판단하여 소를 각하한 것이라고 보고 있다).

다. 대위채권자의 대위소송 계속 중 다른 채권자의 대위소송 제기

채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이 된다.

라. 대위소송 계속 중 다른 채권자의 참가방법

채권자대위소송이 계속 중인 상황에서 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 할 경우, 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 참가신청은 적법하다. 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다.

4. 기판력과 관련된 쟁점

가. 대위소송의 채무자에 대한 기판력의 확장

채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

나. 대위소송의 피보전채권에 관한 기판력

채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보아야 한다. 이때 채무자에게도 기판력이 미친다는 의미는 채권자대위소송의 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고,채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 따라서 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하였다가 채무자를 대위할 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 소각하 판결을 받아 확정된 경우 그 판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니다.

다. 대위소송의 소송물

전소에서는 피고가 원고에 대하여 건물에 대한 소유권에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효인 소외 갑명의의 가등기 및 본등기를 기초로 한 무효등기임을 이유로 직접 말소등기를 청구하였음에 대하여, 후소에서는 소외 갑명의의 소유권이전등기는 피고가 채권담보의 목적으로 적법히 경료한 등기이나 원고 명의의 등기는 소외 갑과 원고 사이의 가장매매를 원인으로 한 무효의 등기이고, 피고는 전소의 변론종결후에 소외 갑에게 피담보채무의 원리금을 모두 변제공탁하여 채무소멸하였음을 이유로 소외 갑을 대위하여 그 등기의 말소를 구하는 것이어서 위 양소는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라고 할 것이므로 전소의 판결의 기판력은 후소에 미치지 않는다.