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- 229. [사례분석] 직장 상사의 회식 후 준유사강간·준강제추행: 패싱아웃 상태의 항거불능 입증
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229.[사례분석] 직장 상사의 회식 후 준유사강간·준강제추행: 패싱아웃 상태의 항거불능 입증
[사례분석] 직장 상사의 회식 후 준유사강간·준강제추행: 패싱아웃 상태의 항거불능 입증
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<핵심 요약>
직장 상사가 회식 뒤 만취한 부하 직원을 자신의 차 안에서 추행하고 유사강간한 사건이다. 피해자가 택시를 잡기 전 습관적으로 켜 둔 녹음 파일에는 거부 의사와 저항 정황이 그대로 담겨 있었다. 검사는 이 자료와 일관된 피해자 진술을 종합해 피고인을 준유사강간과 준강제추행 혐의로 기소하였다.
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- [사례분석] 직장 내 준유사강간·준강제추행: 만취 항거불능의 입증과 사내 징계 자료의 증명력
- [사례분석] 회식 후 항거불능 상태의 준유사강간: 피해 진술 평가와 재판 중 합의의 양형 반영
- [사례분석] 직장 상사의 유사강간·강제추행: 호감 관계 항변의 배척과 형사 합의 후 양형
- [사례분석] 블랙아웃 상태의 준강간 항거불능 입증: 지위 차이와 가해자 진술의 정황증거 가치
- [사례분석] 만취 상태 준강간의 동의 판단: 일부 기억과 항거불능 상태가 양립하는 기준
1. 회식 뒤 차 안에서 벌어진 일과 고소에 이른 경위
피해자는 직장 상사인 가해자와 같은 회식 자리에 참여하게 되었다. 주량보다 많은 양의 술을 마신 피해자는 먼저 집에 들어가려고 택시를 잡았고, 그 뒤로 정신을 잃었다. 피해자가 다시 정신을 차렸을 때 있던 곳은 택시가 아니라 가해자의 차 안이었다.
가해자는 피해자의 뒤통수를 누르며 억지로 구강성교를 하게 하였고, 음담패설을 하거나 강제로 입을 맞추는 행위를 이어 갔다. 피해자는 사건 이후 심각한 정신적 충격을 받았고, 고민 끝에 가해자를 형사 고소하기로 하였다.
고소에 앞서 확보된 자료는 사건 당일의 녹음 파일과 그 파일을 전문기관이 옮겨 적은 녹취록이었다. 피해자는 혼자 귀가할 때 만일의 상황에 대비해 택시를 타기 전 녹음을 켜 두는 습관이 있었고, 사건 당일에도 녹음이 켜져 있어 당시의 범행 상황이 그대로 담겨 있었다.
여기에 피해자가 주변 동료에게 피해 사실을 털어놓은 대화 내역과 정신의학과 진단서, 피해자가 직접 쓴 일기장이 더해졌다. 이 자료들은 사건 전후의 상태를 시간 순서대로 보여 주는 것이어서, 피해자가 어떤 상태에 있었는지를 뒷받침하는 자료가 되었다.
2. 만취 상태의 항거불능과 호감 항변을 둘러싼 다툼
- 가. 차 안에서 이루어진 행위가 형법 제299조의 요건에 걸리는지
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하도록 정한다. 이 사건에서는 폭행이나 협박이 아니라 술에 취해 정신을 잃은 상태를 이용한 것이 문제 되었으므로, 구강성교를 하게 한 행위와 입을 맞추고 음담패설을 한 행위가 각각 어느 조문의 예에 따르는지를 가릴 필요가 있었다.
- 나. Q: 술에 취해 기억이 없다는 말은 그 자체로 항거불능과 같은 뜻인가?
같은 뜻이 아니다. 술을 마신 뒤 기억이 남지 않는 상태와, 의식을 잃어 외부 자극에 반응하지 못하는 상태는 법적으로 평가가 갈린다. 피해자는 자신이 어떤 상태였는지를 설명하는 데 어려움을 느꼈고, 조사에서 흔히 쓰이는 표현이 그 상태를 정확히 옮기지 못한다는 점이 문제였다. 그래서 기억의 결손을 말하는 것과 의식의 결손을 말하는 것을 갈라 진술할 필요가 있었다.
- 다. 서로 호감이 있었다는 항변이 어떻게 평가되는지
가해자는 경찰조사에서 서로 호감이 있었다며 강제적인 성행위가 아니었다고 주장하였다. 피해자는 20대의 사회 초년생인 반면 가해자는 40대 후반의 기혼자이자 직장 내 상급자였고, 가해자는 조사에서 잘 기억이 나지 않는다는 답변을 반복하였다. 이러한 지위의 차이와 진술 태도가 항변의 평가에서 어떤 자리를 차지하는지가 다투어졌다.
- 라. 검사가 정식 재판을 청구한다는 것의 의미
사건은 경찰 수사를 거쳐 검찰로 넘어갔고, 검사는 구속하지 않은 상태에서 정식 재판을 청구하였다. 이 형식이 무엇을 정하고 무엇을 정하지 않는지는 피해자가 이후 절차를 준비하는 데 직접 영향을 준다. 그래서 공소를 제기하는 주체와 그 효과를 조문으로 확인할 필요가 있었다.
3. 심신상실·항거불능 판단과 진술 신빙성의 법리
- 가. 항거불능을 이용한 유사강간과 추행은 각각 다른 조문의 예에 따른다
형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 유사강간으로 정한다. 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 경우를 강제추행으로 정한다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 간음과 추행을 이 조문들의 예에 따르게 한다. 그러므로 구강성교를 하게 한 행위는 제297조의2의 예에, 입을 맞추고 음담패설을 한 행위는 제298조의 예에 각각 걸린다.
- 나. Q: 블랙아웃과 패싱아웃은 어떤 기준으로 갈리는가?
의식을 잃었는지가 기준이다. 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 알코올 블랙아웃을 기억을 형성하는 과정이 손상되어 기억을 상실하는 것으로 보고, 알코올의 최면진정작용으로 수면에 빠지는 의식상실과 구별하였다. 같은 판결은 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다고 보았다. 나아가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않더라도 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 항거불능에 해당한다고도 하였다.
- 다. 지위의 차이와 진술 태도는 신빙성 판단의 자료가 된다
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 피해자 등의 진술에 세 가지가 갖추어지면 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 보았다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관될 것, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 것, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 것이 그것이다. 같은 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고도 하였다. 따라서 그 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이 아니다.
- 라. 공소는 검사가 제기하고 증명력은 법관이 판단한다
형사소송법 제246조는 공소를 검사가 제기하여 수행하도록 정하므로, 기소 여부를 정하는 주체는 수사기관 일반이 아니라 검사다. 불구속 구공판은 구속하지 않은 상태에서 정식 재판을 구한 것일 뿐 유죄가 확정된 것은 아니므로, 피고인의 유무죄는 이제 공판에서 가려진다. 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 맡기고 있으므로, 녹음과 녹취록, 진단서와 대화 내역은 그 자체로 결론을 정하는 것이 아니라 법관이 증명력을 판단하는 자료가 된다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다. [본조신설 2012. 12. 18.]
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
공소는 검사가 제기하여 수행한다. |
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
판시사항 [2] 준강간죄 및 준강제추행죄에서 말하는 ‘심신상실’, ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우, 준강간죄 및 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
[3] ‘알코올 블랙아웃(black out)’의 의미 및 의식상실(passing out)과의 구별 / 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 판단하는 기준 / 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [2] 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
[3] (전략) (나) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
(중략)
(라) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다.
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결
판시사항 [1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 및 피해자 등의 진술의 신빙성이 인정되는 경우
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때 유의하여야 할 사항 및 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있는지 여부(적극)
판결요지 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다.
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다. |
