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[사례분석] 잠결에 얼어붙은 피해자에 대한 유사강간: 폭행 요건과 지연 고소의 진술 신빙성

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<핵심 요약>

친구의 남편이 강아지를 보러 가겠다며 피해자의 집에 들어와 잠에서 깬 피해자를 끌어안고 얼어붙어 저항하지 못한 피해자에게 유사강간에 이른 사건이다. 가해자는 합의하에 한 관계라며 무죄를 주장하고 그 아내는 피해자를 상간녀로 몰았으므로, 쟁점은 즉시 고소하지 못한 피해자 진술의 신빙성을 어떻게 평가하는지였다. 지연 고소의 사정과 2차 가해 정황을 담은 의견서가 제출된 뒤 검사는 가해자를 유사강간죄로 불구속 구공판 기소하였다.

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1. 반려견으로 가까워진 이웃과의 귀갓길 이후

가해자는 피해자의 친구의 남편으로, 같은 동네에 살면서 서로의 반려견을 돌보며 급격히 가까워진 사이였다. 어느 날 두 사람은 음식점에서 우연히 만났고, 각자의 술자리를 마친 뒤 집이 같은 방향이어서 함께 귀가하였다. 가해자가 강아지를 보러 가도 되느냐고 묻자, 피해자는 평소 강아지를 예뻐하던 가해자에게 강아지를 보여 주는 정도는 괜찮다고 생각해 가해자를 집에 들였다.

몹시 피곤했던 피해자는 집에 들어가자마자 잠이 들었고, 누군가 옆에 누운 느낌에 정신을 차려 보니 가해자가 자신을 감싸 안고 있었다. 가해자는 피해자에게 입을 맞추고 옷 속으로 손을 넣어 신체를 만지며 성관계를 시도하였다. 잠결에 벌어진 일에 당황한 피해자가 그대로 얼어붙어 아무것도 하지 못하는 사이, 가해자는 손가락을 넣는 방법으로 유사강간에 이르렀다.

피해자는 함께 아는 지인들이 사건을 알게 될까 봐 수치심에 고소를 망설이던 중 가해자의 아내에게 상간녀라는 오해까지 받았다. 고소 뒤 가해자는 합의하에 한 성관계였다며 무죄를 주장하였고, 가해자의 아내는 피해자를 상간녀와 가정파탄범으로 몰아세웠다. 피해자 측이 변호사 의견서를 세 차례 제출한 뒤 검사는 가해자를 유사강간죄로 불구속 구공판 기소하였고, 가해자는 피고인으로 정식 재판을 받게 되었다.

2. 합의 주장과 늦어진 고소를 둘러싼 쟁점

• 가. 합의하에 한 관계라는 주장 앞에서 얼어붙은 피해자에 대한 유형력이 폭행에 해당하는지
  
  피해자는 잠에서 깬 직후 가해자가 자신을 감싸 안고 신체를 만지는 상황에서 당황해 아무것도 할 수 없었다. 가해자는 합의하에 한 관계였다고 다투었으므로, 끌어안고 성관계를 시도한 유형력이 형법 제297조의2가 정한 폭행에 해당하는지가 문제되었다. 피해자가 적극적으로 반항하지 않았다는 사정을 폭행 판단에서 어떻게 평가할지가 먼저 가려져야 하였다.

• 나. Q: 피해 직후 바로 고소하지 않았다면 피해자 진술을 믿기 어려운가?
  
  피해자는 친구의 남편에게 피해를 입었다는 사실이 함께 아는 지인들에게 알려질까 봐 곧바로 고소하지 못하였다. 피해자 측은 경찰 조사에 앞서 즉시 고소하지 못한 사정을 변호사 의견서로 미리 제출하였다. 그래서 고소를 망설인 사정이 피해자 진술의 신빙성 판단에 어떻게 반영되는지가 쟁점이 되었다.

• 다. 물적 증거가 남기 어려운 범행에서 피해자 진술을 무엇으로 뒷받침하는지
  
  잠결에 벌어진 범행이어서 물적 증거가 남기 어려웠으므로, 피해자 진술이 얼마나 구체적이고 일관된지가 결과를 좌우할 수 있었다. 사건 직후 지인들에게 피해 사실을 알린 메신저, 다른 사무실에서 변호사 상담을 받은 내역, 가해자의 사과 문자가 그 진술을 뒷받침하는지도 함께 확인되어야 하였다. 진술이 '기억이 나지 않는다'거나 '~한 것 같다'는 말로 흐려지면 신빙성 판단에서 불리하게 읽힐 수 있다는 점도 고려되었다.

• 라. 가해자 측의 2차 가해가 공소 제기 판단에서 어떤 의미를 갖는지
  
  가해자의 아내는 피해자를 상간녀와 가정파탄범으로 몰아세웠고, 피해자는 사건 이후 심리상담을 받는 등 정신적 고통에 시달렸다. 피해자 측은 가해자 측이 피해자가 적극적으로 대응하지 못하도록 압박해 왔다고 보고, 그 정황을 참작해 달라는 의견을 밝혔다. 이러한 범행 후의 정황이 검사의 공소 제기 판단에서 어떻게 고려되는지가 문제되었다.
   

3. 폭행 판단 기준과 진술 신빙성 법리의 적용

• 가. 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행을 부정하지 않는다
  
  형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다고 정한다. 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결은 강간죄의 폭행·협박이 있었는지를 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 한다고 보았다. 그 사정에는 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황이 포함된다. 같은 판결은 사후적으로 보아 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 하였다. 이 판결은 강간죄를 판단하였으나 제297조의2도 같은 폭행 또는 협박을 행위 수단으로 정하고 있으므로, 피해자가 얼어붙어 아무것도 하지 못한 사정도 같은 방향에서 피해자가 처했던 구체적인 상황으로 평가할 수 있다.

• 나. Q: 고소가 늦어졌다면 피해자 진술의 신빙성이 떨어지는가?
  
  고소가 늦어졌다는 사정만으로 진술의 증명력을 가볍게 배척할 수는 없다. 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고 보았다. 따라서 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척해서는 안 된다는 것이다. 이 사건 피해자는 가해자가 친구의 남편이어서 함께 아는 지인들에게 피해가 알려질 것을 두려워하였고, 피해자 측은 그 사정을 경찰 조사 전에 의견서로 미리 소명하였다.

• 다. 주요 부분이 일관되고 허위 진술 동기가 없는 피해자 진술은 함부로 배척되지 않는다
  
  같은 판결은 피해자 등의 진술이 신빙성을 인정받는 요건으로 셋을 들었다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않아야 한다는 것이다. 또 같은 판결은 피해자의 진술을 직접증거로 보았다. 상대방의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정은 그 자체로 직접증거가 되지는 않지만, 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다는 것이다. 이 사건에서 피해자 측은 '~한 기억이 납니다', '~했습니다'처럼 긍정적이고 분명한 진술을 준비하였고, 지인에게 보낸 메신저와 가해자의 사과 문자, 다른 사무실의 상담 내역을 진술을 뒷받침할 자료로 요청하였다.

• 라. 범행 후의 정황은 검사가 공소 제기 여부를 정할 때 참작하는 사항이다
  
  형사소송법 제246조는 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 정하고, 제247조는 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 정한다. 형법 제51조는 형을 정할 때 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작하도록 정하고 있다. 성폭력처벌법 제27조 제1항과 제5항에 따라 피해자가 선임한 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다. 피해자 측은 가해자 측의 압박과 2차 가해 정황, 피해자의 정신적 고통을 범행 후의 정황으로 참작해 달라고 요청하였고, 검사는 세 차례의 의견서가 제출된 뒤 유사강간죄로 공소를 제기하였다. 사건은 정식 재판에서 피고인의 유죄 여부를 판단받는 단계로 넘어갔다.
   

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