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50.[사례분석] 형사 고소를 이유로 한 손해배상 청구: 고소인의 불법행위 책임과 공연성 판단
[사례분석] 형사 고소를 이유로 한 손해배상 청구: 고소인의 불법행위 책임과 공연성 판단
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<핵심 요약>
연인에게서 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 상해로 형사고소를 하자 상대방이 역고소에 이어 민사소송까지 제기한 사건이다. 원고는 명예훼손과 스토킹, 무고를 불법행위로 들었으나, 동생에게 1대1로 전한 말과 이별을 정리하려는 단발적인 연락은 각 요건을 채우지 못한다는 점이 드러났다. 손해와 인과관계도 증명되지 않아 위자료 5,000만 원 청구는 전부 기각되었다.
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- [일문일답] 명예훼손 손해배상, 형사 무죄 또는 무혐의가 나왔더라도 받을 수 있을까?
- 스토킹처벌법 위반 성립 요건: 지속성·반복성 판단 기준 및 반의사불벌죄 폐지의 영향
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1. 성병 감염 고소가 민사소송으로 이어진 경위
피고는 연인 관계였던 상대방으로부터 성병에 감염된 피해자이다. 평생 완치가 불가능한 헤르페스 2형에 감염된 뒤 일상생활이 어려울 정도로 증상이 악화되었고, 상대방의 일방적인 연락 두절로 극심한 정신적 고통까지 겪게 되었다.
피고는 고민 끝에 상해 혐의로 형사고소를 진행하였다. 그러자 상대방은 오히려 피고를 허위사실 적시 명예훼손과 스토킹 혐의로 역고소하였고, 정신적 손해에 대한 배상을 구하는 민사소송까지 제기하였다.
원고가 낸 소장은 세 가지를 불법행위로 들었다. 피고가 원고의 동생에게 원고로부터 성병이 감염되었다는 허위사실을 적시해 명예를 훼손하였다는 것, 발신번호 제한으로 수차례 전화를 걸어 스토킹하였다는 것, 상해 혐의로 고소한 것이 무고에 해당한다는 것이었고, 위자료 명목으로 5,000만 원의 지급을 청구하였다.
민사 재판부는 원고의 청구를 전부 기각하고 소송비용도 원고가 모두 부담하도록 하였다. 성병 감염 사실을 알린 연락과 이별 정리를 위한 통화가 각 불법행위의 요건을 채우지 못하였고, 원고가 주장한 손해와 인과관계도 증명되지 않았기 때문이다.
2. 고소와 연락의 위법성을 둘러싼 쟁점
- 가. 형사고소를 한 것 자체가 불법행위가 되는지
피고는 성병 감염이라는 피해를 입고 상해 혐의로 고소하였고, 원고는 그 고소가 자신에게 손해를 입혔다고 주장하였다. 고소는 법이 피해자에게 열어 둔 절차이므로, 고소를 하였다는 사실만으로 손해배상 책임이 생기는지 아니면 별도의 요건이 필요한지가 첫 번째 쟁점이 되었다.
- 나. Q: 한 사람에게만 전한 말도 명예훼손이 되는가?
피고가 성병 감염 사실을 알린 상대는 원고의 동생 한 사람이었고, 전달 방식도 1대1이었다. 특정 소수에게 개인적으로 전한 말이 명예훼손의 요건을 채우는지, 채운다면 무엇을 기준으로 그것을 가리는지가 정면으로 다투어졌다.
- 다. 이별을 정리하기 위한 단발성 연락이 스토킹에 해당하는지
원고는 피고가 발신번호 제한으로 수차례 전화를 걸었다고 주장하였다. 그러나 그 연락은 이별 과정의 분쟁을 정리하려는 것이었고 협박이나 위협, 공포심을 일으킬 만한 표현이 없었으므로, 스토킹처벌법이 정한 요건에 이르렀는지가 문제되었다.
- 라. 상해 고소가 무고에 해당하려면 무엇이 갖추어져야 하는지
원고는 피고의 상해 고소가 무고라고 주장하였다. 무고는 신고 내용이 허위일 것과 상대방에게 형사처분을 받게 할 목적을 함께 요구하므로, 감염 피해를 입은 사람이 한 고소가 그 요건에 닿는지가 쟁점이 되었다.
- 마. 손해와 인과관계는 누가 무엇으로 입증해야 하는지
원고가 청구한 금액은 위자료 5,000만 원이었다. 불법행위를 이유로 배상을 구하는 쪽이 위법행위와 손해, 그 사이의 인과관계를 모두 증명해야 하는지, 증명하지 못하면 어떤 결론에 이르는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 조문과 판례가 불법행위의 성립을 가르는 기준
- 가. 고소인이 손해배상 책임을 지는 경우의 기준
형사소송법 제223조는 범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다고 정한다. 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결은 고소·고발을 하면서 피고소인에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우에 고소인이 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보았다. 나아가 고소에 의하여 기소된 사람에게 무죄판결이 확정되었더라도 그 형사판결 결과만으로 고소인에게 고의나 과실이 있었다고 바로 단정할 수 없고, 고의·과실의 유무는 선량한 관리자의 주의를 표준으로 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려해 판단해야 한다고 하였다. 이 기준에 따르면 실제로 감염 피해를 입은 사람이 그 피해를 이유로 한 고소는 혐의 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못하였다고 볼 사정이 없는 한 불법행위가 되지 않는다.
- 나. Q: 공연성은 무엇을 기준으로 판단되는가?
형법 제307조는 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌한다. 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결은 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태로 보았다. 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다고 하였다. 나아가 같은 판결은 특정의 개인이나 소수인에게 전달한 경우라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있어야 공연하다고 보아, 증명의 정도로 단순한 가능성이 아니라 개연성을 요구하였다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 객관적 제반 사정을 심리한 다음 전파 가능성이 있는지를 검토하여 종합적으로 판단한다. 한편 대법원 2018. 4. 12. 선고 2015다45857 판결은 민법상 불법행위가 되는 명예훼손을 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 인격적 가치에 대한 사회의 객관적인 평가를 저하시키는 행위로 보았다. 다만 형사상 공연성이 부정된다고 하여 민사상 명예훼손의 불법행위가 곧바로 부정되는 것은 아니다. 민사에서는 사회적 평가가 실제로 저하되었는지와 그 행위의 위법성, 손해의 발생을 따로 살펴야 하고, 전달 범위와 전달 경위는 그 판단에서 함께 고려되는 사정이다.
- 다. 스토킹처벌법 제2조가 행위와 범죄를 나누어 정한 방식
스토킹처벌법 제2조 제1호는 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 접근·따라다님, 기다리거나 지켜봄, 정보통신망을 이용한 도달 등 일곱 가지 유형의 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 스토킹행위로 정한다. 같은 조 제2호는 스토킹범죄를 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것으로 정하여, 행위와 범죄를 두 단계로 나누고 있다. 따라서 연락이 있었다는 사실만으로 범죄가 성립하지 않고, 정당한 이유가 있었는지와 지속성·반복성이 있었는지가 함께 갖추어져야 한다. 이 사건에서 수사기관은 스토킹 혐의에 대하여 불송치 결정을 하였다.
- 라. 형법 제156조가 요구하는 허위 신고와 목적
형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 무고가 되려면 신고한 사실이 객관적으로 허위여야 하고 그 목적까지 함께 인정되어야 하므로, 고소가 받아들여지지 않았다는 사정만으로 요건이 채워지지는 않는다. 이 사건에서 수사기관은 피고의 고소가 무고에 해당하지 않는다고 판단하였고, 그 판단은 수사결과 통지서로 확인되었다.
- 마. 불법행위의 요건과 부당제소가 성립하는 경우
민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정하고, 제751조 제1항은 신체·자유·명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자가 재산 이외의 손해도 배상하도록 정한다. 배상을 구하는 쪽은 고의 또는 과실과 위법행위, 손해, 그 사이의 인과관계를 모두 증명해야 하므로 어느 하나라도 비면 청구는 받아들여지지 않는다. 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결은 반대로 제소 자체가 불법행위가 되는 경우도 밝혔다. 실체상 권리보호의 청구권이 없고 그 점에 관하여 고의나 과실이 있으며, 그 제소로 상대방의 법익을 침해하고 그 침해에 고의 또는 과실이 있어야 한다는 네 가지를 모두 요구한다. 민사소송법 제257조 제1항은 피고가 답변서를 제출하지 아니한 때에 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있도록 정한다. 다만 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다. 민사소송법 제98조는 소송비용을 패소한 당사자가 부담하도록 정하므로, 청구가 전부 기각되면 그 비용은 원고에게 돌아간다.
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4. 관련 법규 및 판례
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2023. 7. 11.> 1. “스토킹행위”란 상대방의 의사에 반(反)하여 정당한 이유 없이 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 말한다. 가. 상대방 또는 그의 동거인, 가족(이하 “상대방등”이라 한다)에게 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위 나. 상대방등의 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소(이하 “주거등”이라 한다) 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위 다. 상대방등에게 우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망(이하 “정보통신망”이라 한다)을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상(이하 “물건등”이라 한다)을 도달하게 하거나 정보통신망을 이용하는 프로그램 또는 전화의 기능에 의하여 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상이 상대방등에게 나타나게 하는 행위 라. 상대방등에게 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위 마. 상대방등의 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위 바. 다음의 어느 하나에 해당하는 상대방등의 정보를 정보통신망을 이용하여 제3자에게 제공하거나 배포 또는 게시하는 행위 1) 「개인정보 보호법」 제2조제1호의 개인정보 2) 「위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률」 제2조제2호의 개인위치정보 3) 1) 또는 2)의 정보를 편집ㆍ합성 또는 가공한 정보(해당 정보주체를 식별할 수 있는 경우로 한정한다) 사. 정보통신망을 통하여 상대방등의 이름, 명칭, 사진, 영상 또는 신분에 관한 정보를 이용하여 자신이 상대방등인 것처럼 가장하는 행위 2. “스토킹범죄”란 지속적 또는 반복적으로 스토킹행위를 하는 것을 말한다. 3. “피해자”란 스토킹범죄로 직접적인 피해를 입은 사람을 말한다. 4. “피해자등”이란 피해자 및 스토킹행위의 상대방을 말한다.
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 제1항의 규정을 준용한다.
③ 법원은 피고에게 소장의 부본을 송달할 때에 제1항 및 제2항의 규정에 따라 변론 없이 판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있다.
소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. |
대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결
판시사항 [1] 피고소인에 대한 고소사건이 무죄로 확정된 경우, 고소인의 불법행위 구성요건인 고의·과실 유무에 대한 판단 기준
[2] 부당제소 또는 부당응소로 인하여 불법행위가 성립하기 위한 요건
판결요지 [1] 고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 부당제소 또는 부당응소로서 불법행위가 성립하려면 (1) 실체상 권리보호의 청구권 또는 응소권이 없고, (2) 권리보호청구권 또는 응소권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리 없음을 알지 못하였으며, (3) 당해 제소 또는 응소에 의하여 상대방 또는 제3자의 법익을 침해하고, (4) 그 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 한다.
대법원 2018. 4. 12. 선고 2015다45857 판결
판시사항 [1] 민법상 불법행위가 되는 명예훼손의 의미 및 명예훼손에서 ‘사실의 적시’가 있다고 볼 수 있는 경우
판결요지 [1] 민법상 불법행위가 되는 명예훼손이란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등 인격적 가치에 대한 사회의 객관적인 평가를 저하시키는 행위를 말한다. 이러한 명예훼손은 ‘사실의 적시’가 있음을 전제로 한다. 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도가 소문이나 제3자의 말 등을 인용하여 기사화한 것이고 보도내용에 단정적 표현이 사용되지 아니하였다고 하더라도, 표현 전체의 취지가 사실의 존재를 암시한다면 ‘사실의 적시’가 있다고 볼 수 있다.
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결
판시사항 [1] 명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’의 의미와 판단 기준 / 명예훼손죄의 공연성에 관하여 판례상 확립된 법리인 이른바 ‘전파가능성 이론’의 유지 여부(적극)
판결요지 [1] [다수의견] 명예훼손죄의 관련 규정들은 명예에 대한 침해가 ‘공연히’ 또는 ‘공공연하게’ 이루어질 것을 요구하는데, ‘공연히’ 또는 ‘공공연하게’는 사전적으로 ‘세상에서 다 알 만큼 떳떳하게’, ‘숨김이나 거리낌이 없이 그대로 드러나게’라는 뜻이다. 공연성을 행위 태양으로 요구하는 것은 사회에 유포되어 사회적으로 유해한 명예훼손 행위만을 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 지나치게 제한되지 않도록 하기 위함이다. 대법원 판례는 명예훼손죄의 구성요건으로서 공연성에 관하여 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다고 밝혀 왔고, 이는 학계의 일반적인 견해이기도 하다.대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 이러한 법리는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)상 정보통신망을 이용한 명예훼손이나 공직선거법상 후보자비방죄 등의 공연성 판단에도 동일하게 적용되어, 적시한 사실이 허위인지 여부나 특별법상 명예훼손 행위인지 여부에 관계없이 명예훼손 범죄의 공연성에 관한 대법원 판례의 기본적 법리로 적용되어 왔다.공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다. 대법원 판례와 재판 실무는 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되게 되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 전파가능성의 구체적·객관적인 적용 기준을 세우고, 피고인의 범의를 엄격히 보거나 적시의 상대방과 피고인 또는 피해자의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단 기준을 사례별로 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정하여 왔다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.(가) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 대법원은 ‘특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고, 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수 있다’고 판시하여 전파될 가능성에 대한 증명의 정도로 단순히 ‘가능성’이 아닌 ‘개연성’을 요구하였다.
(나) 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다. 발언 이후 실제 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단하는 고려요소가 될 수 있으나, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다. 따라서 전파가능성 법리에 따르더라도 위와 같은 객관적 기준에 따라 전파가능성을 판단할 수 있고, 행위자도 발언 당시 공연성 여부를 충분히 예견할 수 있으며, 상대방의 전파의사만으로 전파가능성을 판단하거나 실제 전파되었다는 결과를 가지고 책임을 묻는 것이 아니다.
(다) 추상적 위험범으로서 명예훼손죄는 개인의 명예에 대한 사회적 평가를 진위에 관계없이 보호함을 목적으로 하고, 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하나, 위와 같이 침해할 위험이 발생한 것으로 족하고 침해의 결과를 요구하지 않으므로, 다수의 사람에게 사실을 적시한 경우뿐만 아니라 소수의 사람에게 발언하였다고 하더라도 그로 인해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래한 경우에도 공연히 발언한 것으로 해석할 수 있다. (후략) |
