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11.[사례분석] 성병 상해의 감염 시점 특정: 관계 전 음성 기록과 예비적 과실치상 구성
[사례분석] 성병 상해의 감염 시점 특정: 관계 전 음성 기록과 예비적 과실치상 구성
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<핵심 요약>
데이팅 앱으로 만난 상대와 두 차례 성관계를 한 뒤 피해자가 헤르페스 2형 양성 판정을 받은 사건이다. 성관계 전 검사에서 모든 항목이 음성이었고 관계 후 2~3일 만에 증상이 나타났으며, 두 번째 관계 때 직접 확인한 약 2센티미터 크기의 발진이 이 질환의 전형적 증상이라는 점은 감염의 시점과 경로를 함께 특정하는 자료가 되었다. 상해의 고의가 부정될 경우에 대비해 과실치상을 예비적으로 구성한 결과 수사기관은 상해 혐의로 사건을 검찰에 송치하였다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 상해죄의 구성요건
- 상해죄에서의 '상해'
- 상해죄에서의 고의
- 상해죄와 피해자의 승낙
- [사례분석] 헤르페스 2형 감염 상해 혐의 송치: 보균 사실 인식과 인과관계 판단
- [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
- [사례분석] 성병 감염 과실치상죄의 성립: 주의의무 위반과 상해 고의를 가르는 판단 기준
- [사례분석] 성병 상해 수사의 진료기록 확보: 요양급여내역 영장의 범위와 미필적 고의 판단
- [사례분석] 성병 감염 상해죄의 고의 판단: 사후 정황으로 미필적 고의를 추인하는 방법
1. 두 번의 성관계 사이에서 드러난 발진과 감염 확인의 경과
피해자와 가해자는 데이팅 앱을 통해 알게 된 사이였고, 만나기 전까지는 메시지로만 대화를 주고받았다. 그러다 두 사람은 같은 동네에 거주한다는 사실을 알게 되었고, 가해자의 제안으로 함께 술자리를 가지며 처음 만났다. 그날 두 사람은 성관계를 가졌다.
이후에도 두 사람은 호감을 가지고 연락을 이어 갔고, 약 이틀 뒤 두 번째 성관계를 하게 된 날 피해자는 가해자의 성기에서 딱지처럼 보이는 상처를 발견하였다. 성병이 의심된 피해자는 그 상처에 대해 물으며 콘돔 착용을 요구하였다. 그러나 가해자는 피해자와 처음 관계한 날 생긴 상처라거나 별일이 아니라며 콘돔 없이 성관계를 이어 갔다.
며칠 뒤 피해자는 성기 주변에 가려움과 따가움을 느껴 곧바로 성병 검사를 받았고, 검사 결과 헤르페스 2형 양성 판정을 받았다. 피해자는 감염 경로와 인과관계를 명확히 밝혀 형사 고소를 하기 위해 법률 대리인을 선임하였다. 피해자는 평소 주기적으로 산부인과에 내원해 성병 검사를 받아 왔고, 가해자와의 성관계 전 검사에서는 모든 항목이 음성이었다.
2. 감염 시점과 주관적 요건을 둘러싼 네 갈래 다툼
- 가. 바이러스 감염이 형법상 상해에 해당하는지
형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌한다. 이 사건에는 외상이 없고 남은 것은 헤르페스 2형 감염이라는 결과뿐이다. 성기 주변의 가려움과 따가움이 나타난 이 상태를 신체의 건강상태 변경이나 생리적 기능의 장애로 볼 수 있는지가 성립 여부를 가르는 첫 자리였다.
- 나. 감염의 시점과 경로를 무엇으로 특정할 것인가
성병 감염에는 폐쇄회로 텔레비전이나 목격자 같은 직접 증거가 없다. 남은 것은 성관계 전후의 검사 기록과 증상이 나타난 시점, 그리고 두 번째 관계 때 피해자가 직접 확인한 약 2센티미터 크기의 발진이었다. 이 자료들이 형법 제17조가 요구하는 연결을 세울 수 있는지가 쟁점이 되었다.
- 다. Q: 첫 관계 때 이미 발진이 있었다고 볼 수 있는가?
첫 성관계 이후 약 이틀 만에 두 번째 성관계가 있었고, 피해자는 첫 관계 당시 어두운 실내 환경 탓에 가해자의 상태를 정확히 확인하지 못하였다. 두 번째 관계에서 확인된 발진의 크기와 형태를 두고 첫 관계 시점에도 이미 발진이 있었다고 볼 수 있는지가 다투어졌다. 그 판단이 감염 시점과 고의의 인정 범위를 함께 정하는 자리였다.
- 라. 고의가 부정될 때 남는 것은 무엇인가
가해자는 피해자가 발진을 확인한 뒤 성병 검사를 권유하자 뒤늦게 자신이 HPV 감염에 따른 곤지름 증상을 겪은 적이 있다고 인정하였다. 그러나 검사 결과를 공유해 달라는 요청에는 여러 이유를 대며 응하지 않다가 끝내 연락을 끊었다. 보균 사실 자체를 몰랐다고 다투는 경우에도 책임을 물을 수 있는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 상해의 성립과 감염 시점의 논증, 그리고 예비적 구성
- 가. 생리적 기능의 장애로 파악되는 상해의 결과
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보았다. 같은 판결은 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하였다. 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염되는 상해를 입은 사안에서 혈액원장의 업무상과실치상 죄책을 인정한 원심의 판단을 수긍하였다. 감염이라는 결과도 앞의 기준에 따라 건강상태의 불량한 변경과 생활기능의 장애를 가져오는 것으로 확인되는 범위에서 상해로 평가될 수 있다.
- 나. 검사 기록과 증상 시점으로 뒷받침되는 인과관계
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 그러므로 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다고 하였다. 성관계 전 검사에서 모든 항목이 음성이었다는 기록과 관계 후 2~3일 만에 증상이 나타났다는 경과, 그리고 검사에서 확인된 헤르페스 2형 감염은 부위와 정도를 특정하면서 형법 제17조가 말하는 연결도 함께 뒷받침한다.
- 다. Q: 보균 사실을 몰랐다는 주장이 있어도 고의를 인정할 수 있는가?
인정할 수 있다. 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결은 고의의 일종인 미필적 고의에 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 그 발생 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 행위자가 그 가능성을 용인하고 있었는지를 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 추인하여야 한다고 하였다. 성기에 발진이 있는 것을 알면서 콘돔 착용 요구를 물리치고 관계를 이어 간 행위, HPV 감염에 따른 곤지름 증상을 겪은 적이 있다고 뒤늦게 인정한 태도, 검사 결과 공유를 거부하고 연락을 끊은 경위는 모두 그 추인의 기초가 되는 사정이다. 성관계에 대한 동의가 감염이라는 결과에까지 미치지 않으므로 형법 제24조의 승낙으로 위법성이 조각되지도 않는다.
- 라. 예비적으로 남는 과실치상의 구성
형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 벌하지 아니한다고 정하고, 형법 제14조는 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다고 정한다. 설령 보균 사실 자체를 몰랐더라도 성기에 약 2센티미터 크기의 발진이 있다는 것을 인식한 이상, 성관계 상대에게 감염 위험을 알리고 예방 조치를 취할 주의의무가 남는다. 그러므로 상해의 고의가 인정되지 않는 경우에도 형법 제266조 제1항의 과실치상으로 물을 수 있고, 이 사건에서는 그 구성을 예비적으로 함께 세웠다. 다만 같은 조 제2항은 그 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없도록 정하고 있어, 피해자가 처벌을 원하는지가 절차의 전제가 된다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
③ 전 2항의 미수범은 처벌한다.
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
정상적으로 기울여야 할 주의(注意)를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
① 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29 .> |
대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결
판시사항 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 의미
[2] 부녀의 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 강제추행치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(소극)
판결요지 [1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결
판시사항 상해부위의 판시없는 상해죄 인정의 당부(소극)
판결요지 상해죄의 성립에는 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위 및 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 상해죄에 있어서는 신체의 완전성을 해하는 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시없는 상해죄의 인정은 위법하다.
대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결
판시사항 [1] 혈액원의 회계관리 및 혈액원장이 행사하는 권한 등에 비추어, 혈액원장을 혈액원의 관리·운영자로 본 사례
[2] 혈액원 소속의 검사자들이 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 경우, 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책을 인정한 사례
판결이유 발췌 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인들이 각 헌혈자들로부터 혈액의 적격 여부를 확인하지 않고 채혈하였고, 각 혈액원 소속의 검사자들이 그 채혈한 혈액의 검사를 잘못한 상태에서 부적격 혈액들을 출고하여, 이를 수혈받은 피해자들로 하여금 C형 간염 등이 감염되는 상해를 입게 한 이상, 혈액원장인 위 피고인들이 각 업무상과실치상의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 업무상과실치상죄의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결
판시사항 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 증명 방법
[2] 미필적 고의의 요건 및 판단 방법
[3] 공동정범의 성립요건 / 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람이 공모공동정범으로서 죄책을 지는 경우
[4] 알선수재죄에서 ‘알선’의 의미 및 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 판단하는 기준 / 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 전부가 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는지 여부(적극)
[5] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 / 공무원이 얻는 이익이 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다.
[2] 고의의 일종인 미필적 고의는 중대한 과실과는 달리 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
[3] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.
[4] 알선수재죄는 ‘공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목’으로 ‘금품 등을 수수’함으로써 성립하는 범죄이다. 여기에서 ‘알선’이란 공무원의 직무에 속하는 일정한 사항에 관하여 당사자의 의사를 공무원 측에 전달하거나 편의를 도모하는 행위 또는 공무원의 직무에 관하여 부탁을 하거나 영향력을 행사하여 당사자가 원하는 방향으로 결정이 이루어지도록 돕는 등의 행위를 의미한다. 이 경우 공무원의 직무는 정당한 직무행위인 경우도 포함되고 알선의 상대방인 공무원이나 직무내용이 구체적으로 특정되어 있을 필요도 없다. 또한 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 어떤 구체적인 알선행위를 하였는지와 상관없이 범죄는 성립한다. 그리고 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지는 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계, 이익의 다과, 이익을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 주고받은 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하다. 한편 알선자가 받은 금품에 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 밖의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다.
[5] 공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다.
공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상의 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상의 필요에 의한 것으로서 직무와의 관련성이 없는 것인지는 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익의 수수 경위와 시기 등의 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다. |
