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[사례분석] 점유 상실로 소멸한 유치권과 근저당권자의 확인의 이익: 불법 재점유의 효력

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<핵심 요약>

건물 신축공사를 도급받은 수급인이 공사대금을 받지 못하자 건물을 점유하며 유치권을 행사하였으나, 건물 소유자가 시정장치를 교체하고 배타적으로 관리하면서 점유가 끊긴 사건이다. 쟁점은 근저당권자에게 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지와, 점유를 잃은 유치권이 뒤의 재점유로 되살아나는지였다. 법원은 점유 상실로 유치권이 소멸하였고 점유회수의 소를 거치지 않은 재점유로는 유치권이 발생하지 않는다고 보아 부존재 확인 청구를 받아들였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 유치권 요건 중 적법한 '점유'에 해당하는지 여부가 문제되는 사례들
• 유치권은 언제 소멸하는가?
• 유치권이란?
• 유치권의 성립요건
• 확인의 이익(권리보호의 이익)
• 확인의 소에서의 소의 이익
• [사례분석] 매도청구로 성립한 매매계약의 해제확인 소송: 말소등기 후행소송과 확인의 소의 보충성
• [사례분석] 주택건설사업권 확인의 당사자소송: 독립 행정청의 변경승인권과 확인의 이익 부정
• [사례분석] 재건축조합의 근저당권 말소·채무부존재확인 청구 각하: 신탁 종료와 혼동, 확인의 이익
   

1. 공사대금 미지급에서 비롯된 분쟁의 발단

이 사건 토지의 소유자는 자신을 채무자로 하고 원고를 근저당권자로 하여 채권최고액 9억 원대와 20억 원대의 근저당권설정등기를 각각 마쳤다. 그로부터 약 3개월 뒤 소유자는 피고에게 그 토지 지상 숙박시설의 신축공사를 도급하였다. 피고는 도급 약 11개월 뒤 공사를 완료하였으나 소유자로부터 공사대금을 지급받지 못하였다.

피고는 공사 완료 약 1개월 뒤부터 건물을 점유하면서 유치권을 행사하였다. 점유 개시 약 2개월 뒤 소유자는 피고가 설치한 정문 출입문 한 개와 후문 출입문의 각 시정장치를 교체하였고, 나머지 정문 출입문 두 개는 쇠사슬 자물쇠로 채워 놓았다. 유리문에는 무단침입 시 형사처벌한다는 취지와 건물주를 표시한 경고문이 붙었으며, 소유자는 그때부터 직접 또는 제3자를 통해 건물을 배타적으로 관리해 왔다.

소유자는 시정장치 교체 약 1주 뒤 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 위 각 근저당권설정등기의 공동담보로 건물을 추가하는 근저당권담보추가등기를 마쳤다. 시정장치 교체 약 4개월 뒤 피고의 대표이사와 사내이사는 소유자가 설치한 시정장치를 떼어내고 새로운 시정장치로 교체하였고, 그 이후부터 다시 건물을 점유하여 왔다.

위 두 사람은 재점유 약 1년 11개월 뒤 그 행위로 건조물침입 및 재물손괴죄의 유죄판결을 선고받았고, 항소와 상고가 모두 기각되어 그 판결은 그대로 확정되었다. 원고는 토지와 건물에 관하여 임의경매를 신청하였고, 피고의 재점유 약 1년 2개월 뒤 임의경매개시결정이 있었다. 원고는 피고의 유치권 주장으로 배당액이 줄어들 우려가 있다며 이 사건 소로써 유치권 부존재의 확인을 구하였다.

2. 확인의 이익과 점유 상실을 둘러싼 다툼

• 가. 근저당권자에게 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지
  
  확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안과 위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 원고는 건물에 관한 근저당권자이자 임의경매를 신청한 채권자이고, 피고는 그 건물에 유치권을 주장하고 있다. 소유자가 아닌 근저당권자가 유치권을 주장하는 자를 상대로 그 부존재의 확인을 구할 수 있는지가 먼저 문제된다.

• 나. Q: 소유자가 인도단행가처분을 신청하였다면 근저당권자는 따로 확인을 구할 수 없을까?
  
  피고는 소유자가 건물에 관한 부동산인도단행가처분을 신청하였고 그 가처분이 법적 불안과 위험을 제거하는 직접적인 수단이므로 원고에게 확인의 이익이 없다고 다투었다. 가처분을 신청한 사람은 소유자이고 이 사건 확인의 소를 제기한 사람은 근저당권자인 원고여서 두 절차의 당사자와 목적이 같지 않다. 다른 사람이 신청한 보전처분이 근저당권자의 확인의 이익을 없어지게 하는지가 이 쟁점이다.

• 다. 경매절차에서 유치권이 신고되지 않은 경우에도 확인의 이익이 인정되는지
  
  피고는 건물의 경매절차에서 유치권을 신고한 바 없으므로 부존재 확인을 구할 이익이 없다고도 다투었다. 경매절차에서 유치권이 주장되면 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있고, 그 위험이 확인의 이익을 뒷받침하는 근거가 된다. 신고가 없는 경우에는 무엇이 근저당권자의 법률상 지위를 불안하게 하는지가 함께 문제된다.

• 라. 소유자의 배타적 점유 개시로 유치권이 점유 상실로 소멸하였는지
  
  민법 제328조는 유치권이 점유의 상실로 인하여 소멸한다고 정한다. 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이므로 목적물에 대한 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다. 소유자가 시정장치를 교체하고 건물을 배타적으로 관리하기 시작한 때에 피고의 점유가 끊겼는지, 그 점유 침탈이 위법하더라도 유치권이 소멸하는지가 다투어졌다.

• 마. 점유회수의 소를 거치지 않은 재점유로 유치권이 되살아나거나 새로 발생하는지
  
  민법 제204조 제1항은 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다고 정한다. 같은 조 제3항은 그 청구권을 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하도록 정한다. 피고의 대표이사와 사내이사는 이 절차를 거치지 않고 소유자가 설치한 시정장치를 떼어낸 뒤 건물을 다시 점유하였다. 그와 같은 재점유로 소멸한 유치권이 되살아나는지, 아니면 새로운 유치권이 발생하는지가 마지막 쟁점이다.
   

3. 유치권 소멸과 불법 재점유에 관한 법리 적용

• 가. 근저당권자에게 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 본 판단
  
  법원은 원고가 건물에 관한 근저당권자에 해당하므로 소유자와는 별개로 담보목적물에 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보았다. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결은 확인의 소가 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있을 때 허용된다고 보았다. 같은 판결은 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이어야 하고, 확인의 이익 등 소송요건이 직권조사사항이라고 밝혔다.

• 나. Q: 소유자가 낸 가처분이 있으면 근저당권자의 확인의 소는 부적법해질까?
  
  부적법해지지 않는다. 법원은 소유자가 피고를 상대로 건물에 관한 부동산인도단행가처분을 청구하였다는 사정만으로는 근저당권자인 원고에게 확인의 이익이 없게 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 근저당권자의 법률상 지위에 생긴 불안은 담보목적물의 매각과 배당에서 비롯되는 것이어서, 점유를 되돌리는 절차가 그 불안을 직접 제거한다고 보기 어렵다.

• 다. 경매절차에서 유치권이 신고되지 않았더라도 확인의 이익을 인정한 판단
  
  법원은 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에도 담보목적물이 매각되어 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있다고 보았다. 그 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 하였다. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결도 같은 법리를 밝혔고, 이에 따라 피고의 본안전 항변은 이유 없다고 판단되었다.

• 라. 소유자가 배타적 점유를 시작한 무렵 유치권이 소멸하였다고 본 판단
  
  법원은 유치권의 목적물을 점유하는 것이 성립요건이자 존속요건이어서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 한다고 보았다. 목적물에 대한 점유를 상실한 이상 그것이 불법적인 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸된다고 하였다. 그리하여 피고의 건물에 대한 유치권은 소유자가 배타적 점유를 시작한 무렵 점유 상실로 소멸하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

• 마. 점유회수의 소 없이 한 재점유로는 유치권이 발생하지 않는다고 본 판단
  
  법원은 유치권자가 민법 제204조에 의한 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하게 되면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다고 보았다. 다만 그와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 소가 제기되었다거나 제1심판결이 선고되었다는 사정만으로는 유치권이 되살아난다고 볼 수 없고, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결도 같은 법리를 밝혔다. 피고가 점유회수의 소로 점유를 회복하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고가 다시 시작한 점유는 그 소의 제기 없이 이루어진 불법행위로 인한 것이어서 유치권이 발생할 수 없다고 판단되었다.
   

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