법무법인 원

1. 법무법인 원 김병주 변호사가 수행한 유치권 부존재 확인 소송의 결과

건물을 점유하며 유치권을 주장하는 상대가 있으면 담보로 잡은 부동산의 경매에서 배당액이 줄어들 수 있습니다. 유치권은 점유를 잃으면 소멸하지만, 그 점유가 언제 끊겼는지와 뒤에 다시 들어간 것이 어떤 의미인지는 따로 따져야 합니다.

이 사건에서는 건물에 근저당권을 설정받고 임의경매를 신청한 금융기관을 제1심에서 대리하여 소송을 수행하였습니다. 공사대금을 받지 못한 시공사가 건물을 점유하며 유치권을 주장하였으나, 제1심은 그 유치권이 점유 상실로 소멸하였다고 보아 부존재 확인 청구를 받아들였습니다.

이 판결은 시공사의 공사대금채권이 남아 있는지를 판단한 것이 아닙니다. 유치권이 존속하는 데 필요한 점유가 끊겼는지, 그리고 점유회수의 소를 거치지 않은 재점유에 어떤 효력이 있는지를 판단한 것입니다.

2. 공사대금 미지급에서 시정장치 교체로 이어진 경위

의뢰인은 이 사건 토지에 채권최고액 9억 원대와 20억 원대의 근저당권을 설정받은 근저당권자입니다. 토지 소유자는 그로부터 약 3개월 뒤 시공사에 그 토지 지상 숙박시설의 신축공사를 도급하였습니다.

시공사는 공사를 마쳤으나 공사대금을 받지 못하자 공사 완료 약 1개월 뒤부터 건물을 점유하며 유치권을 행사하였습니다. 점유 개시 약 2개월 뒤 소유자는 시공사가 설치한 시정장치를 교체하고 나머지 출입문을 쇠사슬 자물쇠로 채운 다음, 그때부터 직접 또는 제3자를 통해 건물을 배타적으로 관리하였습니다.

소유자는 시정장치 교체 약 1주 뒤 건물에 소유권보존등기를 마치고 같은 날 의뢰인의 각 근저당권에 건물을 공동담보로 추가하였습니다. 그런데 시정장치 교체 약 4개월 뒤 시공사의 대표이사와 사내이사가 그 시정장치를 떼어내고 건물을 다시 점유하였고, 두 사람은 그 행위로 건조물침입 및 재물손괴죄의 유죄판결을 받아 그 판결이 확정되었습니다.

의뢰인은 토지와 건물에 관하여 임의경매를 신청하였고 임의경매개시결정이 내려졌습니다. 시공사가 유치권을 주장하면 배당액이 줄어들 우려가 있어, 의뢰인은 시공사를 상대로 건물에 관한 유치권이 존재하지 아니함을 확인해 달라는 소를 제기하였습니다.

3. 법무법인 원 김병주 변호사가 수행한 제1심에서 법원이 본 다섯 쟁점

• 가. 근저당권자의 지위에서 확인을 구할 법률상 이익을 세웠습니다
  
  의뢰인을 대리하여 건물에 임의경매를 신청한 근저당권자이자 채권자의 지위에서 유치권 부존재의 확인을 구하였습니다. 제1심은 근저당권자가 소유자와는 별개로 담보목적물에 유치권을 주장하는 자를 상대로 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보았습니다. 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결도 확인의 소가 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 밝혔습니다.

• 나. Q: 소유자가 가처분을 냈다면 근저당권자는 확인의 소를 낼 수 없습니까?
  
  낼 수 있습니다. 제1심은 소유자가 시공사를 상대로 건물에 관한 부동산인도단행가처분을 청구하였다는 사정만으로는 근저당권자인 의뢰인에게 확인의 이익이 없게 되었다고 볼 수 없다고 판단하였습니다. 가처분은 점유를 되돌리는 절차이고, 근저당권자의 법률상 지위에 생긴 불안은 담보목적물의 매각과 배당에서 비롯되기 때문입니다.

• 다. 유치권 신고가 없어도 담보책임을 추급당할 위험이 남는다는 점이 인정되었습니다
  
  제1심은 경매절차에서 유치권이 주장되지 않은 경우에도 채권자가 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있다고 보았습니다. 그 위험이 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하므로 근저당권자에게 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였습니다. 이에 따라 시공사의 본안전 항변은 이유 없다고 정리되었습니다.

• 라. 점유가 끊긴 시점이 유치권 소멸의 기준이 되었습니다
  
  의뢰인을 대리하여 시공사가 건물에 대한 점유를 상실하여 유치권을 주장할 수 없다고 다투었습니다. 제1심은 민법 제328조에 따라 점유가 유치권의 성립요건이자 존속요건이고, 점유를 상실한 이상 그것이 불법적인 점유침탈로 인한 것이라도 유치권은 소멸한다고 보았습니다. 그리하여 소유자가 배타적 점유를 시작한 무렵 시공사의 유치권이 소멸하였다고 판단하였습니다.

• 마. 점유회수의 소를 거치지 않은 재점유의 효력이 부정되었습니다
  
  제1심은 유치권자가 민법 제204조에 의한 점유회수의 소로 승소판결을 받아 점유를 회복하여야 유치권이 되살아난다고 보았습니다. 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결도 그 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아니라고 밝혔습니다. 시공사가 다시 시작한 점유는 점유회수의 소 없이 이루어진 불법행위로 인한 것이어서 유치권이 발생할 수 없다고 판단되었습니다.
   

4. 유치권 주장이 붙은 담보부동산에서 채권자가 점검할 점

이 사건은 유치권을 둘러싼 다툼에서 점유가 끊긴 시점이 먼저 확인되어야 한다는 점을 보여 줍니다. 민법 제328조는 유치권이 점유의 상실로 인하여 소멸한다고 정하고 있어, 점유가 끊긴 사실이 인정되면 피담보채권의 존부를 따지기 전에 유치권이 소멸합니다.

점유를 되찾는 방법도 법이 정해 두었습니다. 민법 제204조 제1항은 점유를 침탈당한 점유자가 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다고 정하고, 같은 조 제3항은 그 청구권을 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하도록 합니다.

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결은 그 소로 승소판결을 받아 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아니라고 보았습니다. 스스로 시정장치를 열고 들어가 점유를 되찾는 방법은 유치권을 되살리지 못하고, 이 사건에서 보듯 형사 책임으로 이어질 수 있습니다.

담보로 잡은 부동산에 유치권 주장이 붙으면 경매에서 배당액이 줄어들 수 있으므로, 점유가 언제 누구에게 있었는지를 먼저 정리해 두는 것이 좋습니다. 법무법인 원 김병주 변호사는 이 사건의 제1심을 수행한 경험을 바탕으로 비슷한 분쟁의 쟁점을 함께 검토합니다.

#법무법인 원 담당 변호사

• 김병주 변호사
   

※ 이 사건에 적용된 법리에 대한 더 자세한 법률지식은 네플라 법률위키 [사례분석] 점유 상실로 소멸한 유치권과 근저당권자의 확인의 이익: 불법 재점유의 효력 페이지를 참고하십시오.