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178.[사례분석] 지연 고소된 준강간의 항거불능 입증: 간접증거의 종합과 진술 신빙성의 판단
[사례분석] 지연 고소된 준강간의 항거불능 입증: 간접증거의 종합과 진술 신빙성의 판단
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<핵심 요약>
대학 과팅에서 처음 만난 상대와 새벽까지 술을 마시다 정신을 잃은 사이 간음을 당한 사건이다. 발생일로부터 약 5년이 지나 고소가 이루어져 체액이나 유전자 같은 물적 증거가 남아 있지 않았으므로, 음주량과 사후 정황을 모은 간접증거가 진술을 떠받쳤다. 검사는 심신상실 상태를 이용한 간음을 인정하여 가해자를 불구속 상태로 기소하였다.
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- 판사는 정황증거도 고려할 수 있다
- 유죄를 인정하려면 판사가 증거를 자유판단하여 얻은 심증이 '합리적 의심의 여지가 없는 증명'에 이르러야 한다
- 우리나라의 국가소추주의, 기소독점주의, 기소편의주의
- 고소는 언제까지 해야 할까? - 고소기간
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1. 과팅 자리에서 시작된 만남과 5년 뒤의 고소
피해자는 대학 동기의 주선으로 참석한 3대 3 과팅에서 가해자를 처음 만났다. 과팅이 처음이었던 피해자는 분위기에 적응하지 못하고 낯을 가렸고, 가해자가 먼저 말을 걸어 오면서 두 사람은 일상 이야기를 나누며 새벽까지 술자리를 이어 갔다.
3차 술자리에서 피해자는 완전히 만취하여 정신을 잃었다. 이후 성기에서 느껴지는 통증에 눈을 떴을 때 가해자가 삽입 행위를 반복하고 있었고, 피해자가 몸을 비틀며 저항하였으나 가해자는 팔목을 힘으로 제압하여 관계를 이어 갔다.
피해자는 자신을 지키지 못하였다는 자책 속에 극심한 우울증을 겪었고, 오랜 고민 끝에 발생일로부터 약 5년이 지난 뒤 고소를 결심하였다. 체액이나 유전자 같은 물적 증거를 확보하기 어려운 시점이었으므로 사건은 피해자 진술의 신빙성이 유일한 승부처가 되었다.
2. 물적 증거가 사라진 준강간 사건에서 다투어진 지점
- 가. 술자리에서 정신을 잃은 상태가 심신상실 또는 항거불능에 해당하는지
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다고 정한다. 피해자는 1차부터 3차까지 소주 3병과 도수가 30도인 양주 2잔을 마셔 평소 주량을 크게 넘겼고 자리를 옮기다 넘어져 다치고 구토까지 하였으므로, 그 상태가 조문이 말하는 심신상실 또는 항거불능에 이르렀는지가 첫 번째 쟁점이었다.
- 나. 합의된 관계였다는 주장이 준강간의 고의를 지우는지
가해자는 서로 호감을 느껴 합의 하에 성관계를 하였다고 주장하며 혐의를 부인하였다. 준강간죄는 폭행이나 협박이 아니라 상대방의 상태를 이용하는 것을 구성요건으로 삼으므로, 가해자가 그 상태를 인식하고 이용하였다고 볼 수 있는지가 두 번째 쟁점이 되었다.
- 다. 물적 증거가 없는 사건에서 피해자 진술의 신빙성을 무엇으로 재는지
이 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거는 사실상 피해자의 진술뿐이었다. 그래서 진술의 어느 부분이 일관되어야 하고 어떤 자료가 그것을 받칠 수 있는지, 그리고 가해자의 부인 진술이 판단에 어떻게 작용하는지가 세 번째 쟁점이었다.
- 라. Q: 약 5년이 지난 뒤의 고소가 진술의 신빙성을 떨어뜨리는가?
성폭력범죄는 친고죄 규정이 폐지되어 고소기간의 제한을 받지 않으므로 시간이 지났다는 사정만으로 고소가 막히지는 않는다. 다만 물적 증거가 사라진 뒤에는 진술의 힘이 그만큼 커지고, 가해자 측은 대개 신고가 늦었다는 점을 신빙성 공격의 지렛대로 삼는다. 그래서 고소가 늦어진 경위를 어떻게 평가할 것인지가 마지막 쟁점이 되었다.
3. 심신상실과 진술 신빙성에 적용된 법리
- 가. Q: 일부 기억이 남아 있으면 심신상실 상태가 아니었다고 보아야 하는가?
대법원은 준강간죄에서 심신상실이 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를, 항거불능의 상태가 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 판시하였다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 같은 판결은 피해자가 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 술이나 약물로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다고 보았다. 나아가 같은 판결은 알코올 블랙아웃이 주장되는 경우 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 평소 주량, 당시의 상태와 언동, 사건 이후 당사자들의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 판단하도록 하였다. 피해사실 전후의 객관적 정황상 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우에는 피해자의 단편적인 모습만으로 단순히 알코올 블랙아웃에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 따라서 일부 기억이 남아 있다는 사정만을 들어 심신상실 상태가 아니었다고 볼 수는 없고, 그 사정은 제반 사정 가운데 하나로 함께 평가된다.
- 나. 준강간의 고의는 상태의 인식과 이용의 의사로 이루어진다
형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌한다. 대법원은 준강간의 고의가 피해자가 그러한 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다고 판시하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결). 피해자가 평소 주량을 크게 넘겨 마신 끝에 자리를 옮기다 넘어져 다치고 구토까지 한 상태는 함께 있던 사람이 알아차릴 수 있는 외관이므로, 상태의 인식은 사건 당시의 객관적 정황으로 뒷받침된다. 두 사람이 그날 처음 만난 사이였고 술자리에서 호감 표시나 신체 접촉이 없었으므로, 합의된 관계였다는 주장으로는 그 인식이 지워지지 않는다.
- 다. 피해자 진술은 함부로 배척할 수 없고 가해자의 부인은 간접정황이 된다
대법원은 피해자 등의 진술이 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어야 한다고 보았다. 나아가 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 판시하였다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 같은 판결은 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 그러한 사정이 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다고 보았다.
- 라. 대처 양상이 다르다는 이유로 진술의 증명력을 가볍게 배척할 수 없다
같은 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고 보았다. 따라서 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단으로 볼 수 없다고 판시하였다. 고소가 늦어진 경위 역시 이 기준 위에서 살펴야 하는 사정이고, 그 자체가 진술을 배척할 근거가 되지 않는다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.> |
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
판시사항 [2] 준강간죄 및 준강제추행죄에서 말하는 ‘심신상실’, ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우, 준강간죄 및 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
[3] ‘알코올 블랙아웃(black out)’의 의미 및 의식상실(passing out)과의 구별 / 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 판단하는 기준 / 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [2] 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
[3] (전략) (나) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
(중략)
(라) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다.
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결
판시사항 [1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 및 피해자 등의 진술의 신빙성이 인정되는 경우
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때 유의하여야 할 사항 및 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있는지 여부(적극)
판결요지 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다.
[4] 강간죄에서 공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우에 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
판시사항 [1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용 (후략)
판결요지 [1] 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. (후략) |
