245.

[사례분석] 잠든 사이의 유사강간과 강제추행: 동의 부재의 입증과 합의금 산정의 기준

• 공유하기
• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

<핵심 요약>

회식 뒤 동아리실에서 잠든 피해자가 같은 학교 동아리 선배로부터 유사강간과 강제추행 피해를 입은 사건이다. 피해자는 수치심과 공포로 즉시 저항하지 못하고 자는 척하였으나, 사건 직후 가해자가 보낸 사과 문자가 범행을 뒷받침하는 정황증거가 되었다. 죄명의 중대성을 앞세운 협상 끝에 처음 제안의 두 배가 넘는 7,500만 원에 합의가 이루어졌다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 성범죄 피해 합의금의 법적 성질: 배상명령 제도의 실무적 한계와 민사 위자료 청구 방안
• 민·형사 분쟁 해결을 위한 합의 절차와 효력: 합의금 산정 기준과 실무적 유의사항
• [사례분석] 잠든 사이 시작된 신체 접촉과 기습추행: 밀폐 공간 사건의 진술 신빙성 판단
• [사례분석] 고등학교 동창 준강간 합의의 설계: 합의금 증액 근거와 위약벌 조항의 구속력
• [사례분석] 고소장 접수 전 강제추행 합의: 비금전 조건 약정과 위약벌 조항의 구속력
   

1. 회식 뒤 동아리실에서 시작된 피해의 경위

피해자와 가해자는 같은 학교 동아리에서 활동하던 선후배 사이였다. 사건 당일 피해자는 동아리 회식이 끝난 뒤 술에 취한 상태로 동아리실에서 잠이 들었다.

잠시 후 이상한 느낌에 눈을 뜬 피해자는 가해자가 자신의 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣는 행위를 하고 있는 것을 알게 되었다. 피해자는 수치심과 공포감 때문에 즉각적으로 저항하지 못하고 자는 척하며 행위가 끝나기를 기다릴 수밖에 없었다.

사건 이후에도 피해자는 매일 학교에서 가해자를 마주쳐야 했고 불안과 두려움은 점점 커졌다. 같은 학교에 재학하며 동아리 활동도 함께 하고 있었기 때문에 학과 사람들에게 소문이 퍼질 것을 우려해 고소를 쉽게 결심하지 못한 사정도 있었다.

피해자는 결국 형사고소를 결심하였고, 피의자 조사 일정이 잡히자 가해자가 반복해 연락하며 합의를 요청해 왔다. 이후 가해자는 변호인을 선임해 합의금 3,000만 원을 제시하였고, 협상 끝에 자필 사과문과 함께 그 두 배가 넘는 7,500만 원으로 합의가 이루어졌다.

2. 동의 없는 접촉과 합의의 내용을 둘러싼 쟁점

• 가. 잠들어 무방비 상태에서 이루어진 행위가 어느 구성요건에 놓이는지
  
  행위는 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 동안 시작되었고 피해자가 눈을 뜬 뒤에도 이어졌다. 형법은 폭행 또는 협박을 수단으로 한 유사강간과 강제추행을 따로 정하면서 심신상실이나 항거불능 상태를 이용한 경우를 다시 규정하고 있다. 그래서 이 사건 행위가 어느 조문의 구조 위에 놓이는지가 첫 번째로 정리되어야 했다.

• 나. Q: 즉시 저항하지 않고 자는 척했다는 사정이 동의로 평가되는가?
  
  피해자는 눈을 뜬 뒤에도 소리를 내거나 몸을 움직여 저항하지 않았다. 가해자 측이 이 사정을 들어 동의가 있었다고 다툴 여지가 있었으므로, 저항하지 않았다는 사실이 성적 접촉에 대한 승낙으로 읽힐 수 있는지가 정면으로 문제되었다. 같은 동아리 선후배라는 관계가 이 판단에서 어떻게 작용하는지도 함께 검토되었다.

• 다. 사건 직후 가해자가 보낸 사과 문자가 어떤 증명력을 갖는지
  
  피해자가 사건 이후 따져 묻자 가해자는 별다른 변명 없이 미안하다는 문자를 보내왔다. 술에 취해 잠든 상태에서 벌어진 일이라 물적 증거를 확보하기 어려운 유형이었으므로, 이 문자가 범행을 인정하는 정황으로 평가될 수 있는지가 쟁점이 되었다.

• 라. 죄명의 중대성이 합의금 산정에 어떻게 작용하는지
  
  가해자 측이 처음 제시한 금액은 3,000만 원이었다. 이 사건을 단순한 강제추행으로 볼 것인지 유사강간까지 포함된 사안으로 볼 것인지에 따라 법정형이 크게 달라지므로, 죄명의 중대성이 합의금의 규모를 어떻게 움직이는지가 협상의 핵심이 되었다.

• 마. 금전 외의 조건을 담은 합의서 조항이 어떤 효력을 갖는지
  
  이 사건 합의서에는 비밀유지와 접근금지·통신제한, 소제기금지에 더해 졸업 시점까지 가해자의 재학과 복학을 제한하는 조항이 들어갔다. 금전 지급이 아닌 이러한 조건이 합의의 내용으로 유효하게 성립하는지, 성립한다면 어떤 성질의 구속력을 갖는지가 마지막 쟁점이었다.
   

3. 조문과 판례가 성립과 합의를 나누어 보는 방식

• 가. 형법 제299조가 제297조의2와 제298조의 예에 따르도록 한 구조
  
  형법 제297조의2는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다. 같은 법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하도록 정한다. 잠든 사이에 시작된 행위는 폭행이나 협박을 수단으로 삼지 않더라도 이 조문을 통해 같은 예에 따르게 되므로, 삽입 행위로 평가되면 제297조의2의 예에 따라 유사강간의 법정형이, 추행으로 평가되면 제298조의 예에 따라 강제추행의 법정형이 적용된다.

• 나. Q: 항거불능 상태에서의 소극적 대응은 어떻게 평가되는가?
  
  대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 심신상실을 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태로, 항거불능을 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 보았다. 나아가 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등으로 일시적으로 의식을 잃은 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다고 판시하였다. 또 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고 보았다. 이 법리에 따르면 눈을 뜬 뒤에도 소리를 내지 못하고 자는 척한 대응은 동의의 표시가 아니라 그 상황에서 나올 수 있는 대처 양상의 하나로 평가된다.

• 다. 가해자의 사후 언동이 갖는 간접증거로서의 가치
  
  대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 피해자 등의 진술을 함부로 배척해서는 안 되는 경우를 밝혔다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없으며, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 신빙성을 특별한 이유 없이 배척해서는 안 된다는 것이다. 사건 직후 별다른 변명 없이 미안하다는 문자를 보낸 사정은 피해자 진술과 어긋나지 않고 오히려 이를 뒷받침하는 방향으로 작용한다. 물적 증거가 남기 어려운 유형에서 이러한 사후 언동은 진술의 신빙성을 지탱하는 정황이 된다.

• 라. 법정형의 차이가 합의금 협상에서 갖는 의미
  
  유사강간의 법정형은 2년 이상의 유기징역으로 벌금형이 없고, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이다. 같은 자리에서 벌어진 일이라도 어느 죄명으로 평가되는지에 따라 실형 가능성이 달라지므로, 죄명의 중대성은 합의금의 규모를 정하는 실질적인 기준이 된다. 다만 성범죄는 반의사불벌죄가 아니므로 합의가 이루어졌다고 하여 처벌 자체가 없어지지 않고, 형법 제51조 제4호가 정한 범행 후의 정황으로 양형에서 참작될 뿐이다.

• 마. 화해계약의 창설적 효력과 금전 외의 조건
  
  민법 제731조는 화해를 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약으로 정하고, 제732조는 화해계약이 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다고 정한다. 합의금은 민법 제750조와 제751조 제1항이 정한 불법행위로 인한 손해배상, 그중에서도 정신상 고통에 대한 배상의 성격을 가진다. 상호양보의 내용은 금전에 한정되지 않으므로 비밀유지, 접근금지와 통신제한, 소제기금지, 졸업 시점까지의 재학·복학 제한 같은 조건도 화해의 내용이 될 수 있다. 다만 이러한 비금전 조항이 어느 범위에서 강제될 수 있는지를 직접 판단한 대법원 판례는 확인되지 않으므로, 조문의 문언에 따른 계약상 구속력까지만 말할 수 있다.
   

※ 관련 법률 인사이트

관련 사례에 대한 변호사의 실제 사건 수행 전략은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

• [성공 사례] 동아리 선배 유사강간 합의금 7,500만 원 - 졸업까지 복학을 막은 합의 조항
   

4. 관련 법규 및 판례