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- 258. 가계약금의 법적 성격과 매매계약 성립: 중요 사항의 합의와 반환·약정 계약금 기준 해제
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258.가계약금의 법적 성격과 매매계약 성립: 중요 사항의 합의와 반환·약정 계약금 기준 해제
가계약금의 법적 성격과 매매계약 성립: 중요 사항의 합의와 반환·약정 계약금 기준 해제
<핵심 요약>
가계약금은 민법이 따로 정한 개념이 아니어서 매매계약이 성립했는지와 당사자의 약정을 먼저 따져야 한다. 대법원은 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 합의가 있었다면 가계약서만 있어도 매매계약이 성립했다고 본 원심을 수긍하였다. 계약이 성립하지 않았고 위약금 약정도 없으면 가계약금은 부당이득으로 반환될 수 있으나, 계약이 성립한 뒤 계약금 일부만 오갔다면 실제 받은 돈의 배액을 상환하는 것으로는 해제할 수 없다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- 부동산 매매 계약금의 법적 성질: 해약금 해제의 시한과 위약금 특약, 손해배상액 예정의 감액
- 계약금 (계약금 약정, 위약금 약정)
- [일문일답] 가계약금은 해약금인지
- 계약금 몰취 약정
- 구두계약도 법적 효력이 있나요?
1. 가계약금을 둘러싼 분쟁의 출발점
부동산 거래에서는 마음에 드는 매물을 먼저 잡아 두려고 정식 계약서를 쓰기 전에 돈부터 보내는 일이 있다. 그 돈을 흔히 가계약금이라고 부르지만, 민법에는 가계약금이라는 개념이 따로 없다. 그래서 돈이 오갔다는 사실만으로 계약이 성립하는 것은 아니고, 법적 성격과 효력은 당사자가 무엇을 합의했는지에 따라 정해진다.
매수인이 마음을 바꾼 경우도, 매도인이 계약을 파기하려는 경우도 판단 순서는 같다. 먼저 매매계약이 성립했는지 본다. 성립하지 않았다면 그 돈의 처리에 관한 약정이 있었는지 보고, 성립했다면 계약금 약정과 민법 제565조가 어떻게 적용되는지 살핀다.
2. 가계약금의 성격과 계약 성립의 판단 기준
- 가. 가계약금은 통상 본계약 교섭의 기초로 교부한 증거금이다
서울동부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2019가단156183 판결은 가계약금을 매수인이 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 교섭의 기초로 교부한 일종의 증거금이라고 설명하였다. 이 판결에 따르면 가계약금은 본계약이 체결되면 계약금 일부의 지급에 갈음하지만, 본계약이 성립되지 않으면 반환할 것이 전제된다. 그래서 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 갖는 것은 아니다.
- 나. Q: 계약서가 없어도 매매계약이 성립할 수 있는가?
성립할 수 있다. 민법 제563조에 따라 매매는 재산권 이전과 대금 지급을 약정함으로써 효력이 생긴다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결은 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 의사의 합치가 있어야 하는 것은 아니라고 보았다. 다만 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나, 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다.
이 판결의 원심은 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 정식계약서가 작성되지 않았어도, 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 합의가 있었으므로 매매계약이 성립했다고 판단하였다. 대법원은 이 판단을 수긍하였다. 그래서 계약서가 없는 거래에서는 문자메시지·카카오톡·녹취 같은 자료가 합의 내용을 보여 주는 증거가 된다.
- 다. 계약이 성립했다면 계약금 약정의 문제로 넘어간다
민법 제565조 제1항은 계약금 등을 교부한 때 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 해제할 수 있다고 정한다. 다만 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결은 계약금계약이 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로, 지급하기로 약정만 한 단계에서는 이 해제권이 발생하지 않는다고 보았다. 해약금 해제의 시한과 위약금 특약의 자세한 법리는 부동산 매매 계약금의 법적 성질: 해약금 해제의 시한과 위약금 특약, 손해배상액 예정의 감액 참조.
3. 가계약금의 반환과 해제 기준
- 가. 계약이 성립하지 않았고 약정도 없으면 부당이득으로 반환된다
서울동부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2019가단156183 판결은 계약 성립을 인정하지 않은 사안에서 가계약금을 돌려받는 근거를 부당이득으로 보았다. 본계약에 이르지 못한 경우의 귀속에 관하여 위약금 약정이 성립하지 않았다는 이유로, 받은 쪽은 받은 돈에 한하여 반환하면 된다고 하였다. 민법 제741조가 부당이득 반환의 근거 조문이다.
거꾸로 가계약금을 보낼 때 보낸 쪽이 계약을 깨면 돌려받지 못한다는 약정을 분명히 했다면, 그 사유가 생긴 때에는 반환을 받기 어려울 수 있다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다. 계약금을 몰수하는 약정의 자세한 법리는 계약금 몰취 약정 참조.
- 나. Q: 계약금 일부만 보낸 매수인이 보낸 돈만 포기하고 해제할 수 있는가?
보낸 돈만 포기하는 것으로는 임의로 해제할 수 없다. 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결은 계약금의 일부만 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정한 경우를 들어 판단하였다. 교부자가 잔금 또는 전부를 지급하지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않아 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없다고 보았다.
이 판결의 사안은 계약금이 입금되기 전에 매도인 쪽이 계약을 파기한 경우이며, 판시는 ‘당사자’ 일반을 들어 설명한다. 같은 판결에 따르면 교부자가 약정대로 지급하지 않을 때 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있다. 나아가 그 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 사정이 인정되면 주계약도 해제할 수 있다.
- 다. 매도인은 실제 받은 돈의 배액을 상환하는 것으로 해제할 수 없다
대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 사안에서 매도인은 계약금 1억 1,000만 원 가운데 먼저 받은 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 공탁하고 해제를 통고하였다. 대법원은 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 해제할 수 있다고 하더라도, 해약금의 기준은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 보았다. 실제 받은 돈의 배액만으로 해제할 수 있다면 일정한 금액을 계약금으로 정한 당사자의 의사에 반하고, 계약의 구속력이 약화된다는 이유에서다.
- 라. 두 갈래를 나란히 보면 아래 표와 같다
계약 성립 여부에 따른 가계약금의 처리
구분 | 계약이 성립하지 않은 경우 | 계약이 성립한 경우 |
|---|---|---|
돈의 성격 | 교섭의 기초로 교부한 증거금 | 계약금 일부의 지급에 갈음 |
돈의 처리 | 위약금 약정이 없으면 부당이득으로 반환 | 민법 제565조와 계약금 약정에 따른다 |
해제의 | 해당 없음 | 계약금 잔금이나 전부를 지급하지 않으면 임의 해제 불가, 일부 지급 때 수령자가 해제할 수 있다고 하더라도 기준은 약정 계약금 |
근거 판결 | 서울동부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2019가단156183 판결 | 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 |
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다. |
대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결
판시사항 [1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도
[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례
[3] 해약금에 관한 민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미
판결이유 발췌 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.
(중략)
여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).
대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결
판시사항 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극)
[2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계
판결이유 발췌 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.
대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결
판시사항 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례
판결요지 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.
서울동부지방법원 2021. 5. 28. 선고 2019가단156183 판결
판결이유 발췌 살피건대, 통상 가계약금은 매수인이 매도인에게 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 교부한 일종의 증거금으로, 매매계약 본계약이 체결된 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하지만, 본 계약이 성립되지 않을 경우 반환할 것이 전제되는 것이므로, 그것이 당연히 해약금으로서의 성질을 갖는다고 할 수 없다.
나아가 이 사건에서 본 계약의 체결에 이르지 못했을 경우 가계약금의 귀속에 관하여 원고와 피고 사이에 위약금 약정(피고는 가계약금의 배액 배상, 원고는 가계약금을 몰취당함)이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 피고는 원고에게 원고가 지급한 1천만 원에 한하여 부당이득으로 반환할 의무가 있을 뿐이다. |
