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5.불법하도급 성립 여부와 건설공사의 범위: 계약 명칭을 넘어선 업무 실질의 법리적 판단 기준
불법하도급 성립 여부와 건설공사의 범위: 계약 명칭을 넘어선 업무 실질의 법리적 판단 기준
<핵심 요약>
건설산업기본법에 따른 불법하도급 여부를 판단하는 가장 중요한 출발점은 해당 약정이 단순한 자재 납품이 아니라 법률상 건설공사에 해당하는지를 명확히 규명하는 것이다. 행정청의 일방적인 제재를 방지하기 위해서는 계약서에 기재된 명칭보다 실제 현장에서 수행된 업무의 실질과 지휘·감독 구조를 종합적으로 분석해야 한다. 만약 계약의 본질이 물품 공급이나 단순 노무 제공으로 밝혀진다면 부당한 영업정지 등의 행정처분을 법리적으로 다투어 취소를 구할 수 있다.
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- 건설공사의 하도급 제한
- 건설공사 하도급 제한 규정 가이드: 일괄 하도급 금지와 발주자 서면 승낙의 법적 요건
- 무등록업자가 건설공사를 수급하여 건설사업자에게 하도급하는 경우의 법적 문제
- 불법하도급도 하도급법 적용되나요?
1. 계약서 명칭에 따른 불법하도급 제재의 위험성과 실질적 성립 요건
건설 현장에서는 다양한 형태의 도급과 하도급 계약이 수시로 체결되며, 이에 따라 건설산업기본법은 무분별한 하도급으로 인한 부실시공을 막기 위해 엄격한 제한 규정을 두고 있다. 그러나 현장에서는 계약서에 '하도급'이라는 명칭이 사용되었다는 이유만으로 실제 수행한 업무의 성격과 무관하게 불법하도급이라는 지적을 받는 사례가 빈번하게 발생한다. 이는 사업자에게 영업정지나 과징금 부과(건설산업기본법 제82조 제2항 제3호)와 같은 중대한 행정처분으로 이어질 수 있어 실무상 매우 중요한 문제로 다루어진다.
이러한 행정처분은 기업의 존립 자체를 위협할 수 있으므로 제재의 근거가 되는 위법성 요건이 정확히 충족되었는지 엄밀히 따져보는 과정이 필수적이다. 불법하도급에 대한 판단은 단순히 서류상의 형식이나 약정의 겉모습만으로 결정되어서는 안 되며, 당사자 사이의 실질적인 법률관계와 작업의 본질을 깊이 있게 규명하는 데서 출발해야 한다.
2. 불법하도급 성립을 규율하는 건설공사 여부 및 업무 실질 판단 원칙
- 가. 건설공사 해당 여부에 대한 법리적 판단
불법하도급 성립을 논하기 위해서는 문제된 약정이 건설산업기본법에서 규정하는 건설공사에 해당하는지 여부를 최우선으로 검토해야 한다. 건설공사는 시설물을 설치하거나 유지·보수하는 작업을 의미하며 단순히 물건을 제작하여 납품하는 행위는 여기에 포함되지 않는다. 따라서 해당 업무가 법률상 건설공사의 요건을 충족하지 않는다면 건설산업기본법 제29조의 건설공사의 하도급 제한 규정 자체가 적용될 여지가 없다.
- 나. Q: 도급 계약의 명칭과 실제 업무 내용이 다를 경우 불법하도급의 판단 기준은 무엇인가?
계약서상 명칭이나 형식보다 당사자가 실제로 수행한 업무의 내용과 실질적 지휘·감독 관계를 최우선 기준으로 삼아 불법하도급 여부를 판단한다. 계약서에 하도급으로 기재되어 있더라도 실제 작업의 본질이 단순한 자재의 공급이나 노무 제공에 불과하다면 건설산업기본법이 금지하는 하도급으로 단정할 수 없다. 이는 당사자의 진정한 의사와 현장의 시공 방식을 객관적 증거를 통해 입증함으로써 부당한 행정처분이나 제재를 방어할 수 있는 법적 근거가 된다.
- 다. 무등록업자의 시공 행위와 하도급의 실질 판단
건설업 등록을 하지 않은 무등록 업자가 작업에 참여한 경우(건설산업기본법 제25조 제2항 위반의 경우) 그 행위가 단순한 노무의 제공인지 아니면 건설공사의 시공을 도급받아 수행한 것인지 구별해야 한다. 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결은 “‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미”한다고 판시하였는데, 이 판시는 도급과 노무공급의 구별에도 유의미할 수 있다. 도급이 일의 완성을 목적으로 하는 것과 달리 노무공급은 노무의 제공 자체를 목적으로 하므로, 무등록 업자가 현장에 투입되었더라도 공사를 완성할 의무 없이 원도급사의 지휘·감독 아래 인력만 제공한 것이라면 시공을 도급받았다고 보기 어렵기 때문이다.
3. 계약 유형별 구체적 판단 기준 및 부당한 행정처분 방어 실무 유의사항
- 가. 실내 가구 설치 등 부수적 업무의 건설공사 배제 기준
법원은 아파트 내부에 주방가구를 제작하고 설치하는 작업 등은 실내건축공사와 같은 건설공사가 아니라 단순한 물품의 납품 및 설치로 보아야 한다고 판단한 바 있다(서울행정법원 2025. 10. 23. 선고 2024구단80593 판결). 위 판결은 ① 해당 주방가구가 입주자의 의사에 따라 쉽게 탈·부착할 수 있어 시설물인 아파트의 구조물이나 부대시설로 볼 수 없다는 점, ② 그 시공에 복잡하고 정교한 건설 시공기술이 필요하다고 보기 어렵다는 점, ③ 계약금액이 가구의 수량에 단가를 곱하는 방식으로 산정되었다는 점을 구체적인 판단 근거로 제시하였다. 이러한 판례의 태도는 자재의 제작과 부수적인 설치가 결합된 업무를 건설산업기본법상의 엄격한 규제 대상에서 제외하는 구체적인 기준을 제시한다. 따라서 공사의 성격과 설치 대상의 특성을 분석하여 건설공사가 아님을 입증하는 것이 행정처분을 다투는 중요한 논거가 된다.
- 나. 지휘·감독 관계와 대금 지급 구조를 통한 계약 성격 규명
문제된 약정이 건설공사의 하도급인지 판단하기 위해서는 원도급사가 직접 현장을 지휘하고 관리하였는지 아니면 수급인이 독립적인 시공 권한을 가졌는지를 세밀하게 분석해야 한다. 대금의 지급 방식이 공사 완성에 대한 대가로 산정되었는지 아니면 인력 투입 시간이나 물품 공급량에 따라 결정되었는지 확인하는 절차가 반드시 요구된다. 이러한 실질적 요건들을 객관적 자료로 증명함으로써 계약의 진정한 성격을 명확히 규명할 수 있다.
- 다. 작업 내용의 종합적 분석과 행정처분 취소 방안
행정청이 형식적인 도급 구조만을 근거로 무등록 업자의 참여를 불법하도급으로 단정하여 제재를 내리는 경우 사업자는 작업의 내용과 구조를 종합적으로 검토하여 대응해야 한다. 실제 작업이 독립적인 시공 수행이 아니라 원도급사의 철저한 지휘 아래 이루어진 노무 제공에 불과하다면 처분사유가 인정되지 않음을 주장할 수 있다. 계약 체결 범위와 보수 지급 구조의 실질을 입증하여 행정처분의 부당성을 다투는 것이 효과적인 구제 방안이 된다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 8. 14., 2019. 4. 30., 2020. 6. 9., 2023. 8. 8.>
4. "건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는 공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다. <개정 2023. 8. 8.>
가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사
나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사
다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사
라. 「국가유산수리 등에 관한 법률」에 따른 국가유산 수리공사
① 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설사업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다. <개정 2019. 4. 30 .>
② 수급인은 그가 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 요건을 모두 충족한 경우에는 건설공사의 일부를 하도급할 수 있다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
1. 발주자의 서면 승낙을 받을 것
2. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당할 것(종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 전문공사를 도급받은 경우에 한정한다)
③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우(발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정한다)
2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우
가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것
나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것
④ 건설사업자는 1건 공사의 금액이 10억원 미만인 건설공사를 도급받은 경우에는 그 건설공사의 일부를 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 하도급할 수 없다. <신설 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
⑤ 제16조 제1항 제1호부터 제3호까지에 따라 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 종합공사를 도급받은 경우에는 그 건설공사를 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면 승낙한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우에는 그 건설공사의 일부를 하도급할 수 있다. <신설 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
⑥ 도급받은 공사의 일부를 하도급(제3항 단서에 따라 다시 하도급하는 것을 포함한다)한 건설사업자와 제3항 제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 6. 1., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
1. 제2항 단서, 제3항제1호, 제5항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우
2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우 [전문개정 2011. 5. 24.]
건설산업기본법 제25조 (수급인 등의 자격 제한) 제2항
② 수급인은 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여야 한다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
② 국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설사업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설사업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호ㆍ제6호 또는 제7호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2012. 6. 1., 2013. 3. 23., 2018. 12. 18., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30.>
3. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 |
대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결
판결요지 건설산업기본법은 “이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.”라고 하면서(제1조), ‘건설산업’은 건설공사를 하는 업인 ‘건설업’과 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 하는 업인 ‘건설용역업’을 말한다고 규정하고 있다(제2조 제1호 내지 제3호). 위와 같은 건설산업기본법의 입법 목적과 건설산업 및 건설업과 건설용역업에 관한 정의 규정의 내용 등을 종합하여 보면, ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미한다고 해석할 수 있다. 한편 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있는데, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 건설업 등록제도의 취지 등에 비추어 보면, ‘시공'이란 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다고 해석할 수 있다. 따라서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 하므로, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다. |
서울행정법원 2025. 10. 23. 선고 2024구단80593 판결
이유 2. 이 사건 각 처분의 위법 여부 라. 처분사유 인정 여부 2) A가 F와 I로부터 건설산업기본법상 건설공사를 하도급 받고 이를 C와 D에 재하도급 한 것인지 여부 가) 건설산업기본법상 건설공사의 대상은 시설물 및 기계설비나 그 밖의 구조물인데, A가 공급하기로 한 주방가구는 입주자의 의사에 따라 용이하게 탈·부착이 가능한 것이므로, 시설물인 아파트의 일부로서 건축물의 구조물이나 부대시설에 해당한다고 볼 수 없다. 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제2조 제1호에서도 건설공사를 통하여 만들어진 건축물 등 구조물과 그 부대시설을 시설물로 정의하고 있을 뿐이다. 또한 주방가구 설치공사는 건축법 제2조 제1항 제20호, 건축법 시행령 제3조의4에서 규정하는 실내건축 어디에도 포함되지 않는다.
(중략)
위 설치공사는 벽면에 고정목대를 설치한 후 못을 타공하여 가구를 고정시키는 정도로서 건축물 자체의 용도와 기능에 변화를 야기하는 수준에 해당한다거나 복잡하고 정교한 건설 시공기술이 필요한 정도라고 보이지는 않는다.
(중략)
계약금액 213,291,209원(부가가치세 제외)은 각 주방가구의 단가에 수량을 곱한 금액으로 이루어져 있고, 별도의 노무비나 각종 보험료가 포함되어 있지는 않다. (중략) 보험료 등이 전체 계약금액의 약 3%에 불과하고, 대금 지급 시 실제 투입된 노무인력과 기간에 따라 각종 보험료 등을 사후 정산하기로 하는 약정도 존재하지 않는다.
(중략)
당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급할 것을 약정하고 이에 대하여 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약의 경우, 계약에 의하여 제작·공급하여야 할 물건이 특정한 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결 등 참조). 이 사건의 경우에도 A가 제작·공급하기로 한 주방가구는 F와 I가 제공한 도면에 따라 특정 아파트 내부 주방에 설치할 가구로서 부대체물이므로 도급에 관한 규정이 적용된다. 따라서 A가 F 및 I와 주방가구 납품에 관한 도급계약서를 작성하였고, 계약서에 공사명, 공사기간, 기성금, 지체상금 등 도급계약임을 전제로 하는 용어들이 사용되고 있다는 사정만으로는 A가 '공사'를 하도급 받았다고 볼 수 있을지언정 그를 넘어 건설산업기본법상 '건설공사'를 하도급 받았다고 볼 수는 없다. |
